🏛️ Part 1. 행정법 서론
📖 Chapter 01. 행정
📜 헌법 제40조 【입법권】
입법권은 국회에 속한다.
📜 헌법 제66조 제4항 【행정권】
행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다.
📜 헌법 제101조 제1항 【사법권】
사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다.
세 조문이 권력분립원칙을 선언하는 동시에 실질적 의미의 행정이 대통령을 정점으로 하는 행정부에 속함을 선언(통설).
- 다만 헌법 자체가 예외를 인정하여 행정부에 실질적 입법(행정입법)·사법(행정벌·행정쟁송)을,
- 행정부 외 기관에 실질적 행정(선거관리위원회·지방자치)을 부여한다.
⚖️ 관련 판례 — 형식적 의미의 행정 vs 실질적 의미의 행정
- 📌 긍정설에는 소극설(공제설·증류설, Jellinek)과 적극설(목적설 O. Mayer / 양태설·결과실현설 多, 田中·Fleiner)이 있고,
- 부정설에는 법단계설(Kelsen)·기관양태설(Merkl)이 있다.
행정의 개념적 징표:
- 공익실현,
- 행정주체의 활동,
- 다양한 행위형식,
- 사회형성적 작용,
- 개별적·구체적 규율,
- 법적 구속 하의 광범위한 활동 자유,
- 적극적·미래지향적 작용.
- 형식적 입법 + 실질적 행정: 국회사무총장의 직원 임명, 국회 예산집행 / 형식적 입법 + 실질적 사법: 국회의원 징계·제명
- 형식적 행정 + 실질적 입법: 대통령령·총리령·부령·긴급명령·조례·규칙 제정 / 형식적 행정 + 실질적 사법: 행정심판·이의신청·통고처분·징계의결·배상결정
- 형식적 사법 + 실질적 입법: 대법원규칙 제정 / 형식적 사법 + 실질적 행정: 법원행정처장의 직원 임명, 등기업무, 대법원장의 일반법관 임명, 법원의 예산집행
- 형식적 행정 + 실질적 행정: 영업허가, 조세체납처분, 대통령의 대법원장·대법관·국무총리·공무원 임명, 예산 편성·집행
⚖️ 관련 판례 — 입법·사법과의 비교
⚖️ 관련 판례 — 행정의 분류
🎯 기출 함정
- "행정입법은 실질적 의미의 행정이다" → 틀림. 실질적 입법, 형식적 행정.
- "행정심판의 재결·통고처분은 실질적 의미의 사법이면서 형식적 의미의 행정이다" → 맞음.
- "대법원장의 일반법관 임명은 형식적 의미의 행정이다" → 틀림. 형식적 사법, 실질적 행정.
- "국회사무총장의 직원 임명은 실질적 의미의 입법이다" → 틀림. 실질적 행정.
- "공제설은 행정을 적극적으로 정의한다" → 틀림. 입법·사법을 뺀 나머지(소극설).
- "기관양태설은 실질적 행정 개념을 긍정하는 견해이다" → 틀림. 부정설(Merkl).
- "행정은 사법과 달리 수동적·과거회고적 작용이다" → 틀림. 행정이 능동적·미래지향적.
- "사법은 상명하복의 계층체 기관에 의해 행해진다" → 틀림. 사법은 상호독립 병렬기관.
- "공무수탁사인이 행하는 행정은 자치행정이다" → 틀림. 위임행정.
- "공법상 계약·공물관리는 권력적 행정이다" → 틀림. 비권력적 관리작용.
- "조달행정은 반드시 고권행위 형식으로만 행해진다" → 틀림. 사법형식(국고행위)도 가능.
- "연탄공장 건축허가는 복효적 행정이다" → 맞음.
📜 헌법 제64조 제4항 【국회의원 자격심사·징계·제명】
제2항과 제3항의 처분(국회의원의 자격심사·징계·제명)에 대하여는 법원에 제소할 수 없다.
📜 헌법 제79조 제1항·제3항 【사면】
① 대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 사면·감형 또는 복권을 명할 수 있다.
③ 사면·감형 및 복권에 관한 사항은 법률로 정한다.
통치행위 = 고도의 정치성 때문에 법적 판단이 가능함에도 법치주의·사법심사 대상에서 제외되는 제4의 국가작용(O. Mayer).
- 주체는 주로 행정부,
- 국회도 가능,
- 사법부는 불가능.
제도적 전제: 법치주의 확립·행정소송 개괄주의·사법심사의 고도 발달.
통치행위에 관한 일반적인 명문 규정은 없다. 헌법 제64조 제4항은 국회의원 자격심사·징계·제명의 법원 제소를 금지하며, 그 밖의 인정 여부는 학설·판례로 논의한다.
⚖️ 관련 판례 — 통치행위의 이론적 근거
⚖️ 관련 판례 — 대법원이 통치행위를 긍정한 경우
⚖️ 관련 판례 — 대법원이 통치행위를 부정한 경우
⚖️ 관련 판례 — 헌법재판소 결정례
⚖️ 관련 판례 — 통치행위의 한계
🎯 기출 함정
- "통치행위는 사법부에 의해서도 행해질 수 있다" → 틀림. 행정부(주), 국회 가능, 사법부 불가.
- "통치행위의 판단주체에는 법원뿐만 아니라 검찰도 포함된다" → 틀림. 오로지 사법부.
- "권력분립설은 법원이 스스로 심사를 자제한다는 견해이다" → 틀림. 그건 사법자제설. 권력분립설(내재적 한계설)이 통설.
- "재량행위설은 통치행위를 사법심사의 대상 문제가 아닌 범위 문제로 파악한다는 비판을 받는다" → 맞음.
- "부정설은 통치행위의 인정을 사법권의 포기로 본다" → 맞음.
- "헌법은 통치행위에 관한 일반 규정을 두고 있다" → 틀림. 제64조④만(국회의원 징계·제명 제소 ✕).
- "계엄선포의 당·부당은 법원이 심사할 수 있다" → 틀림. 당연무효 아닌 한 국회.
- "남북정상회담 개최와 그 과정의 대북송금행위는 모두 사법심사가 배제된다" → 틀림. 송금행위는 심사 대상.
- "서훈취소는 사법심사를 자제해야 할 고도의 정치성을 띤 행위이다" → 틀림.
- "군사반란·내란행위도 통치행위이므로 처벌할 수 없다" → 틀림.
- "대통령의 긴급재정경제명령은 통치행위이므로 헌법소원의 대상이 될 수 없다" → 틀림. 기본권 침해 직접 관련 시 대상.
- "이라크 파병결정은 선거를 통한 국민의 평가와 심판까지 면제된다" → 틀림.
- "통치행위는 헌법상 평등원칙·비례원칙의 구속도 받지 않는다" → 틀림. 사법심사 자제와 헌법·법률의 구속은 구별한다.
- "대통령의 법률안 제출행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사이다" → 틀림. 내부적 행위.
- "유신헌법상 긴급조치 제1호는 통치행위로서 사법심사 대상이 아니다" → 틀림. 위헌·무효.
- "사면의 종류·대상·범위는 입법자의 광범위한 형성의 자유에 속한다" → 맞음.
행정의 분류·통치행위 — 구별 포인트
📖 Chapter 02. 행정법
📜 헌법 제107조 제2항 【명령·규칙·처분의 위헌·위법 심사】
명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.
📜 법원조직법 제2조 제1항 【법원의 권한】
법원은 헌법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외한 일체의 법률상의 쟁송을 심판하고, 이 법과 다른 법률에 따라 법원에 속하는 권한을 가진다.
행정법 = 행정의 조직·작용·구제에 관한 국내공법.
헌법·입법법·사법법·국제법·사법(私法)과 구별.
O. Mayer "헌법은 변해도 행정법은 변하지 않는다" = 헌법의 정치성 vs 행정법의 비정치성(기술성·수단성) — 최근에는 시차를 두고 변한다고 봄.
우리나라 행정법의 기본원리: 민주행정주의·법치행정주의·지방분권주의·복지국가주의·사법국가주의.
⚖️ 관련 판례 — 행정법의 특색
⚖️ 관련 판례 — 행정법의 성립과 유형
📌 헌법(제107조①)·법원조직법(제2조)상 행정소송을 포함한 모든 법률적 쟁송을 일반사법법원이 통일 관할하므로 영미법계 사법국가 형태가 원칙.
- 다만 독립한 법체계로서 행정법이 존재하고 공·사법 이원 체계를 유지하며,
- 행정소송법에 특수성(행정심판전치, 단기 제소기간, 사정판결, 피고의 특수성, 판결의 대세효)이 인정된다.
🎯 기출 함정
- "행정법은 행정에 관한 모든 법을 말한다" → 틀림. 행정에 고유한 공법만.
- "행정법규의 명령규정을 위반하면 그 행위는 무효가 된다" → 틀림. 효력 문제가 아니라 처벌 문제.
- "우리나라는 행정재판소를 두는 행정국가 형태를 원칙으로 한다" → 틀림. 사법국가 원칙.
- "우리나라 행정법은 행정국가적 요소를 전혀 가지고 있지 않다" → 틀림. 공·사법 이원 체계, 행정소송의 특수성.
- "행정법은 통일된 단일 법전을 가지고 있다" → 틀림.
- "O. Mayer는 헌법이 변하면 행정법도 함께 변한다고 하였다" → 틀림. 반대.
- "행정법의 특색으로 행정주체의 우위성, 집단·평등성, 공익우선성을 들 수 있다" → 맞음.
📜 행정기본법 제8조 【법치행정의 원칙】
행정작용은 법률에 위반되어서는 아니 되며, 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우와 그 밖에 국민생활에 중요한 영향을 미치는 경우에는 법률에 근거하여야 한다.
📜 헌법 제37조 제2항 【기본권 제한】
국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
📜 헌법 제75조 【대통령령】
대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.
O. Mayer의 '법률의 지배' 3요소:
- ① 법률의 법규창조력(의회 제정 법률만 법규 창조 — 오늘날 일반원칙·관습법·행정규칙·법률대위명령으로 수정)
- ② 법률의 우위(소극적 법률적합성, 행정 전 영역, 오늘날 '법률'은 불문법 포함 모든 법)
- ③ 법률의 유보(적극적 법률적합성, 작용법적 근거, 특정 영역).
- 행정기본법 제8조 전단 = 우위,
- 후단 = 유보(중요사항유보설 명문화).
행정에 대한 법의 기능:
- 형식적(적극 — 유보, 소극 — 우위),
- 실질적(억제적·지도적).
⚖️ 관련 판례 — 법률유보의 범위에 관한 학설
⚖️ 관련 판례 — 중요사항(본질적 사항)으로 본 것
⚖️ 관련 판례 — 중요사항 아님
🎯 기출 함정
- "법률우위의 원칙은 침익적 행정작용에만 적용된다" → 틀림. 수익·침익, 공법·사법형식 불문 전 영역.
- "법률유보에서 문제되는 것은 조직법적 근거이다" → 틀림. 작용법적 근거.
- "법률우위의 '법률'은 형식적 의미의 법률에 한정된다" → 틀림. 불문법 포함 모든 법.
- "헌법 제37조 제2항의 '법률로써'는 반드시 형식적 의미의 법률의 형식이어야 한다는 의미이다" → 틀림. 법률에 근거한 규율이면 족(법규명령·조례 가능).
- "전부유보설은 권력분립주의를 가장 충실히 반영한 견해이다" → 틀림. 권력분립 망각 비판.
- "급부행정유보설은 급부가 예산 형식으로도 행해진다는 점을 간과했다는 비판을 받는다" → 맞음.
- "우리 헌법재판소와 다수설은 중요사항유보설의 입장이다" → 맞음.
- "TV수신료 징수업무의 위탁 여부도 국회가 정해야 할 본질적 사항이다" → 틀림. 금액 결정만.
- "중학교 의무교육 실시의 시기와 범위는 본질적 사항이다" → 틀림. 실시 여부·연한만 본질사항.
- "지방의회가 조례로 유급보좌관을 둘 수 있다" → 틀림. 법률사항.
- "법외노조 통보를 시행령으로 정한 것은 법률유보원칙에 위반되지 않는다" → 틀림.
- "국가공무원인 교원 보수의 구체적 내용은 반드시 법률로 정해야 한다" → 틀림.
- "예산은 일반 국민을 구속하므로 법률유보의 '법률'에 해당한다" → 틀림.
- "행정기본법 제8조는 법률우위와 법률유보를 함께 규정하고 있다" → 맞음.
- "법률의 법규창조력에 의하면 오늘날에도 오직 법률만이 법규를 창조할 수 있다" → 틀림. 수정됨.
법률유보 — 근거·규율 형식·하자 구별
🎯 기출 함정
- “법률유보는 조직법상 권한 규정만 있으면 충족된다” → 틀림. 해당 작용을 뒷받침하는 작용법적 근거를 확인한다.
- “본질성설에 따르면 모든 위임입법이 금지된다” → 틀림. 국회가 스스로 결정할 본질적 사항과 위임 가능한 세부사항을 구분한다.
📜 헌법 제6조 제1항 【조약·국제법규의 효력】
헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.
📜 행정절차법 제4조 제2항 【신의성실 및 신뢰보호】
행정청은 법령등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여졌을 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 새로운 해석 또는 관행에 따라 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니 된다.
📜 국세기본법 제18조 제3항 【세법 해석의 기준 및 소급과세의 금지】
세법의 해석이나 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석이나 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며, 새로운 해석이나 관행에 의하여 소급하여 과세되지 아니한다.
📜 헌법재판소법 제47조 제1항 【위헌결정의 효력】
법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다.
법원(法源) = 법의 존재형식·인식근거.
범위: 협의설(법규설 — 행정규칙 법원성 ✕) vs 광의설(행정기준설 — 행정규칙 포함, 다수설).
- 행정법은 성문법주의 원칙,
- 불문법은 보충.
성문법원: 헌법(성문·관습헌법)·법률(긴급명령·긴급재정경제명령은 국회입법의 예외로 법률의 효력)·조약·법규명령·행정규칙·자치법규.
불문법원: 관습법·판례법·조리·헌재 위헌결정.
⚖️ 관련 판례 — 조약·국제법규
⚖️ 관련 판례 — 관습법
⚖️ 관련 판례 — 판례법 · 조리 · 위헌결정
- 📌 법원조직법 제8조는 "해당 사건에 관하여"만 기속을 규정하고 판례변경이 허용되므로 법원성 부정설이 있으나,
- 사실상 구속력은 인정.
- 대법원 판례가 법률해석의 일반적 기준을 제시하면 유사사건에서 사실상 해석 기준으로 작용하지만,
- 사안이 다른 사건에는 직접 기속하지 않음.
- 영미법계는 선결례 구속으로 법원성 인정,
- 대륙법계는 불인정.
🎯 기출 함정
- "조약은 별도의 국내입법이 있어야 국내법적 효력을 가진다" → 틀림. 체결·공포로 국내법과 동일 효력.
- "남북기본합의서는 조약으로서 국내법과 같은 효력이 있다" → 틀림. 법적 구속력 없음.
- "GATT에 위반되는 조례도 유효하다" → 틀림. 무효.
- "WTO협정 위반을 이유로 사인은 처분취소를 구할 수 있다" → 틀림.
- "관습법의 성립에는 국가의 명시적·묵시적 승인이 필요하다" → 틀림. 법적 확신설.
- "행정관습법은 성문법을 개폐하는 효력이 있다" → 틀림. 보충적.
- "헌법에 반하는 관습법도 관습법으로 인정될 수 있다" → 틀림.
- "어업권은 민중적 관습법상 권리이다" → 틀림. 특허(입어권이 관습법).
- "비과세관행은 행정선례법으로 인정되지 않는다" → 틀림.
- "대법원 판례는 사안이 다른 사건에서도 하급법원을 직접 기속한다" → 틀림. 해당 사건의 법률상 기속력과 유사사건의 사실상 구속력을 구별.
- "조리는 영구불변의 것이다" → 틀림. 시대·사회에 따라 변함.
- "헌법재판소의 위헌결정은 행정법의 법원이 될 수 없다" → 틀림.
- "법규설(협의설)에 의하면 행정규칙도 법원에 포함된다" → 틀림. 광의설(행정기준설)이 포함.
- "긴급명령·긴급재정경제명령은 법률의 효력을 가진다" → 맞음.
법원 — 관습·판례의 효력 구별
📜 행정기본법 제10조 【비례의 원칙】
행정작용은 다음 각 호의 원칙에 따라야 한다.
1. 행정목적을 달성하는 데 유효하고 적절할 것
2. 행정목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그칠 것
3. 행정작용으로 인한 국민의 이익 침해가 그 행정작용이 의도하는 공익보다 크지 아니할 것
광의의 비례원칙(과잉금지) = 적합성 → 필요성(최소침해) → 상당성(협의의 비례)의 단계구조.
실정법 근거:
- 헌법 제37조 제2항
- 행정기본법 제10조
- 경찰관 직무집행법 제1조 제2항
- 행정소송법 제27조
- 행정규제기본법 제5조 제3항
헌법적 효력.
적용영역: 질서행정 → 권력행정 → 급부행정 → 행정 전 영역(급부행정에서는 과소보호금지도 포함).
위반 효과: 위헌·위법 → 행정소송·국가배상·결과제거청구.
⚖️ 관련 판례 — 비례원칙의 내용
⚖️ 관련 판례 — 비례원칙 위반
⚖️ 관련 판례 — 비례원칙 위반 아님
🎯 기출 함정
- "비례원칙은 경찰행정에서의 과잉금지만을 의미한다" → 틀림. 급부행정의 과소보호금지 포함, 전 영역.
- "비례원칙은 행정기본법에 명문 규정이 없다" → 틀림. 제10조.
- "적합성·필요성·상당성의 원칙은 서로 독립적이며 단계구조를 이루지 않는다" → 틀림. 단계구조.
- "기본권을 보호할 수 있는 다른 대체수단이 있으면 그 사유만으로 비례원칙이 충족된다" → 틀림.
- "양수인에게 양도인의 위법사유로 6월 사업정지를 한 것은 적법하다" → 틀림. 위법.
- "집 앞 6m 음주운전에 대한 면허취소는 비례원칙 위반이다" → 틀림.
- "산림훼손허가 거부에는 법규상 명문의 근거가 필요하다" → 틀림. 공익상 필요로 거부 가능.
- "사법시험 2차 과락제는 비례원칙에 반한다" → 틀림.
- "지입제 경영을 이유로 여객운송사업면허를 필요적으로 취소하는 규정은 비례원칙에 반한다" → 맞음.
- "비례원칙 위반의 결과로 남아 있는 위법상태에 대하여 결과제거청구권을 행사할 수 있다" → 맞음.
비례원칙 — 사례의 판단 이유
📜 행정기본법 제9조 【평등의 원칙】
행정청은 합리적 이유 없이 국민을 차별하여서는 아니 된다.
- 헌법 제11조
- ①(법 앞의 평등).
불평등한 법 적용뿐 아니라 불평등한 법 정립(입법권 구속)도 포함.
자기구속의 법리: 재량이 기속으로 전환 — 근거는 평등원칙설(통설, 판례는 평등·신뢰보호 병렬 언급).
요건:
- ① 행정규칙 또는 1회 이상의 행정선례
- ② 재량영역(기속영역 ✕, 법령해석규칙 원칙 ✕)
- ③ 행정규칙·선례의 적법성(위법한 관행 ✕).
기능:
- 국민의 권리보호(사법심사 확대),
- 행정규칙의 전환규범.
위반 시 의무이행심판·취소소송·부작위위법확인소송.
⚖️ 관련 판례 — 평등원칙 위반
⚖️ 관련 판례 — 평등원칙 위반 아님(합리적 차별)
⚖️ 관련 판례 — 행정의 자기구속
🎯 기출 함정
- "평등원칙은 법의 적용에만 적용되고 법의 정립에는 적용되지 않는다" → 틀림. 입법권도 구속.
- "자기구속 원칙의 근거는 신의칙이라는 것이 통설이다" → 틀림. 평등원칙설.
- "자기구속의 법리는 기속행위 영역에서도 적용된다" → 틀림. 재량영역.
- "위법한 처분이 반복되면 행정청은 자기구속을 받는다" → 틀림.
- "법령해석규칙에도 자기구속의 법리가 원칙적으로 적용된다" → 틀림. 해석의 최종권은 법원·헌재.
- "재량준칙이 공표만 되면 반복 시행 전에도 자기구속이 생긴다" → 틀림. 되풀이 시행되어 관행이 되어야(판례).
- "자기구속의 법리는 재량에 대한 사법심사를 축소시킨다" → 틀림. 확대.
- "화투놀이 4명 중 1명만 파면한 것은 평등원칙 위반이다" → 맞음.
- "정신병원은 허가제, 정신과의원은 신고제로 한 것은 평등원칙 위반이다" → 틀림. 합리적 차별.
- "지방의회의원을 후원회지정권자에서 제외한 것은 합헌이다" → 틀림. 2022년 평등권 침해 결정.
- "자기구속의 법리는 행정규칙을 전환규범으로 기능하게 한다" → 맞음.
📜 행정기본법 제12조 【신뢰보호의 원칙】
① 행정청은 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하여야 한다.
② 행정청은 권한 행사의 기회가 있음에도 불구하고 장기간 권한을 행사하지 아니하여 국민이 그 권한이 행사되지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있는 경우에는 그 권한을 행사해서는 아니 된다. 다만, 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우는 예외로 한다.
📜 행정심판법 제27조 제5항 【심판청구의 기간】
행정청이 심판청구 기간을 제1항에 규정된 기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우 그 잘못 알린 기간에 심판청구가 있으면 그 행정심판은 제1항에 규정된 기간에 청구된 것으로 본다.
이론적 근거: 신의칙설·법적 안정성설·기타(사회국가·기본권·독자성).
실정법 근거:
- 헌법상 법치국가원리(간접),
- 국세기본법 제18조
- ③,
- 행정절차법 제4조
- ②,
- 행정기본법 제12조.
- 요건
- ① 공적 견해표명(선행조치: 명시·묵시·적극·소극 모두, 단 묵시는 일정한 의사표시로 볼 사정 필요)
- ② 귀책사유 없는 보호가치 있는 신뢰
- ③ 처리보호(신뢰에 기한 행위)
- ④ 인과관계
- ⑤ 선행조치에 반하는 처분·부작위
- ⑥ 권익침해.
효과: 존속보호 원칙(다수설, 독일은 보상보호).
한계: 법률적합성과 이익형량설(다수설·판례).
실권(제12조②) — 권력·비권력관계 모두.
⚖️ 관련 판례 — 공적 견해표명 인정
⚖️ 관련 판례 — 공적 견해표명 부정
⚖️ 관련 판례 — 귀책사유 · 보호가치
⚖️ 관련 판례 — 적용영역 · 실권 · 한계
🎯 기출 함정
- "신뢰보호원칙의 이론적 근거로 통설은 신의칙설을 든다" → 틀림. 법적 안정성설.
- "공적 견해표명은 명시적·적극적 언동에 한한다" → 틀림. 묵시·부작위 포함(단 의사표시로 볼 사정 필요).
- "공적 견해표명 여부는 행정조직상 권한분장에 따라 형식적으로 판단한다" → 틀림. 실질적 판단.
- "민원팀장의 상담·안내도 공적 견해표명이다" → 틀림.
- "귀책사유는 상대방 본인만을 기준으로 판단한다" → 틀림. 수임인 등 관계자 모두.
- "헌법재판소의 위헌결정도 신뢰의 대상이 되는 공적 견해표명이다" → 틀림.
- "폐기물처리사업계획 적정통보는 국토이용계획변경 승인까지 약속한 것이다" → 틀림.
- "민원예비심사에서 '저촉사항 없음'이라 기재한 것은 공적 견해표명이다" → 틀림.
- "실권의 법리는 행정기본법에 규정이 없다" → 틀림. 제12조②.
- "실권의 법리는 권력관계에만 적용된다" → 틀림. 비권력관계에도.
- "취소사유를 모르고 있다가 20년 후 알고 바로 취소한 것은 실권의 법리에 반한다" → 틀림.
- "위법한 행정관행을 신뢰한 자는 장래에도 그 위법한 처리를 요구할 수 있다" → 틀림. 불법에서의 평등 ✕.
- "우리나라 다수설은 보상보호를 원칙으로 한다" → 틀림. 존속보호 원칙.
- "신뢰보호 요건이 충족되면 공익이 아무리 크더라도 그 처분은 위법하다" → 틀림. 이익형량.
- "심판청구기간을 긴 기간으로 잘못 알린 경우 그 기간 내 청구는 적법하다" → 맞음.
- "동일 사유로 더 무거운 처분을 하기 위해 가벼운 선행처분을 취소할 수 있다" → 틀림.
신뢰보호 — 요건·효과·실권의 구별
🎯 기출 함정
- “행정청이 잘못했으므로 상대방이 허위 자료를 제출했어도 신뢰는 보호된다” → 틀림. 행정청의 과실과 상대방의 귀책사유를 별도로 본다(대법원 2020.4.9. 2019두51499).
- “위법한 처분이 반복되면 자기구속에 따라 같은 위법처분을 요구할 수 있다” → 틀림. 불법에서의 평등은 인정되지 않는다.
📜 행정기본법 제13조 【부당결부금지의 원칙】
행정청은 행정작용을 할 때 상대방에게 해당 행정작용과 실질적인 관련이 없는 의무를 부과해서는 아니 된다.
📜 행정기본법 제11조 【성실의무 및 권한남용금지의 원칙】
① 행정청은 법령등에 따른 의무를 성실히 수행하여야 한다.
② 행정청은 행정권한을 남용하거나 그 권한의 범위를 넘어서는 아니 된다.
부당결부금지: 공권력 행사 + 반대급부 결부 + 실질적 관련성 결여.
명문 없어도 법치행정·법적 안정성·예측가능성·자의금지에서 나온 헌법적 효력의 일반원칙.
적용영역:
- 부관(조건·부담),
- 공법상 계약,
- 실효성 확보수단(공급거부·관허사업제한),
- 급부행정.
위반 효과 = 위법.
신의성실·권리남용금지:
- 행정기본법 제11조,
- 민법 제2조.
⚖️ 관련 판례 — 부당결부 위반
⚖️ 관련 판례 — 부당결부 아님
🎯 기출 함정
- "부당결부금지원칙은 행정기본법에 명문 규정이 없다" → 틀림. 제13조.
- "부당결부금지원칙은 법률상 원칙에 불과하여 헌법적 효력은 없다" → 틀림. 헌법적 효력.
- "제2종 소형면허로 음주운전한 자의 제1종 대형면허를 취소하는 것은 적법하다" → 틀림.
- "택시 음주운전을 이유로 제1종 보통면허와 특수면허를 모두 취소하는 것은 부당결부이다" → 틀림. 적법.
- "도로기부채납의무 불이행을 이유로 한 준공거부는 적법하다" → 틀림.
- "주택사업과 무관한 토지의 기부채납 부관은 위법하다" → 맞음.
- "부당결부금지원칙은 부관에만 적용된다" → 틀림. 공법상 계약·실효성 확보수단·급부행정에도.
- "성실의무 및 권한남용금지원칙은 행정기본법 제11조에 규정되어 있다" → 맞음.
📜 행정기본법 제7조 【법령등 시행일의 기간 계산】
법령등(훈령·예규·고시·지침 등을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 시행일을 정하거나 계산할 때에는 다음 각 호의 기준에 따른다.
1. 법령등을 공포한 날부터 시행하는 경우에는 공포한 날을 시행일로 한다.
2. 법령등을 공포한 날부터 일정 기간이 경과한 날부터 시행하는 경우 법령등을 공포한 날을 첫날에 산입하지 아니한다.
3. 법령등을 공포한 날부터 일정 기간이 경과한 날부터 시행하는 경우 그 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일인 때에는 그 말일로 기간이 만료한다.
📜 법령 등 공포에 관한 법률 제12조·제13조·제13조의2 【공포일·시행일】
제12조 법령등의 공포일 또는 공고일은 해당 법령등을 게재한 관보 또는 신문이 발행된 날로 한다.
제13조 대통령령, 총리령 및 부령은 특별한 규정이 없으면 공포한 날부터 20일이 경과함으로써 효력을 발생한다.
제13조의2 국민의 권리 제한 또는 의무 부과와 직접 관련되는 법률, 대통령령, 총리령 및 부령은 긴급히 시행하여야 할 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 공포일부터 적어도 30일이 경과한 날부터 시행되도록 하여야 한다.
📜 행정기본법 제14조 【법 적용의 기준】
① 새로운 법령등은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 법령등의 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 적용되지 아니한다.
③ 법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다. 다만, 법령등을 위반한 행위 후 법령등의 변경에 의하여 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령등을 적용한다.
📜 질서위반행위규제법 제3조·제4조 【법 적용의 시간적·장소적 범위】
제3조
① 질서위반행위의 성립과 과태료 처분은 행위 시의 법률에 따른다.
② 질서위반행위 후 법률이 변경되어 그 행위가 질서위반행위에 해당하지 아니하게 되거나 과태료가 변경되기 전의 법률보다 가볍게 된 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 변경된 법률을 적용한다.
③ 행정청의 과태료 처분이나 법원의 과태료 재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 질서위반행위에 해당하지 아니하게 된 때에는 변경된 법률에 특별한 규정이 없는 한 과태료의 징수 또는 집행을 면제한다.
제4조
① 이 법은 대한민국 영역 안에서 질서위반행위를 한 자에게 적용한다.
② 이 법은 대한민국 영역 밖에서 질서위반행위를 한 대한민국의 국민에게 적용한다.
③ 이 법은 대한민국 영역 밖에 있는 대한민국의 선박 또는 항공기 안에서 질서위반행위를 한 외국인에게 적용한다.
효력 = 타당성(규범적 정당성) + 실효성.
공포 = 관보·신문 게재.
공포일 시점(통설·판례) = 최초구독가능시설.
소급효:
- 진정소급(완성된 사실관계) 원칙 금지 — 예외: 국민에게 이익,
- 중대공익,
- 신뢰이익 적은 경우 / 부진정소급(진행 중) 원칙 허용 — 신뢰보호로 제한.
소멸:
- 한시법 종기,
- 폐지(동위·상위 법령),
- 실효(상위법·특별법·신법 우선),
- 근거법령 폐지 시 법규명령 소멸.
전문개정 시 종전 부칙 경과규정 원칙 실효(대법원: 특별한 사정 시 유지 / 헌재: 특별 규정 둔 경우만).
지역적 효력:
- 영토·영해·영공,
- 예외 치외법권·타 지자체 구역 내 공공시설.
대인적 효력:
- 속지주의 원칙 + 속인주의·보호주의 가미,
- 예외 외교사절·SOFA.
⚖️ 관련 판례 — 공포일 · 시행일
⚖️ 관련 판례 — 소급효금지
⚖️ 관련 판례 — 효력의 소멸 · 지역적·대인적 효력
🎯 기출 함정
- "공포한 날부터 일정 기간이 경과한 날부터 시행하는 경우 공포한 날을 첫날에 산입한다" → 틀림. 산입하지 아니한다.
- "그 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일인 때에는 말일의 다음날로 기간이 만료한다" → 틀림. 그 말일로 만료.
- "행정기본법 제7조의 법령등에는 훈령·예규·고시·지침은 포함되지 않는다" → 틀림. 포함.
- "법령은 특별한 규정이 없으면 공포한 날부터 30일이 경과함으로써 효력이 발생한다" → 틀림. 20일(권리제한·의무부과 법령은 긴급 시행의 특별한 사유가 없으면 적어도 30일).
- "공포한 날부터 시행하는 법령의 시행일은 관보의 발행일자이다" → 틀림. 최초 구독가능 시(판매센터 배치·발송일).
- "공포일과 시행일이 다른 경우 공포일은 관보에 기재된 발행일자이다" → 틀림. 실제 인쇄·발행일.
- "부진정소급입법은 원칙적으로 금지된다" → 틀림. 원칙 허용, 신뢰보호로 제한.
- "진정소급입법은 어떠한 경우에도 허용되지 않는다" → 틀림. 이익 증진·고통 제거 등 예외.
- "제재처분은 어떠한 경우에도 위반행위 당시의 법령에 따른다" → 틀림. 위반행위가 아니게 되거나 기준이 가벼워지고 특별규정이 없으면 변경 법령 적용.
- "과태료 재판 확정 후 법률 변경으로 질서위반행위가 아니게 되어도 과태료는 집행한다" → 틀림. 징수·집행 면제.
- "법령의 폐지는 하위 법령으로도 할 수 있다" → 틀림. 동위·상위 법령.
- "법령이 전문개정되면 종전 부칙의 경과규정은 어떠한 경우에도 실효된다" → 틀림. 특별한 규정(사정) 시 유지.
- "행정법은 속인주의를 원칙으로 한다" → 틀림. 속지주의 원칙.
- "외국에 있는 내국인에게는 우리 행정법이 적용되지 않는다" → 틀림. 속인주의로 적용.
- "질서위반행위규제법은 대한민국 영역 밖의 대한민국 선박 안에서 질서위반행위를 한 외국인에게도 적용된다" → 맞음.
- "다른 지방자치단체 구역에 설치한 공공시설에는 그 시설을 설치한 지자체의 조례가 적용된다" → 맞음.
시간적 효력 — 적용 시점 비교
📐 Part 2. 행정법 통칙
📖 Chapter 01. 행정법관계
📜 행정소송법 제3조 제2호 【당사자소송】
당사자소송: 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송
행정상 법률관계 = 행정조직법적 관계(내부관계·행정주체 간 관계, 권리의무관계 아님, 특별규정 있으면 기관소송·권한쟁의) + 행정작용법적 관계(외부관계).
작용법적 관계는 공법관계[권력관계(본래적, 공정력·확정력·강제력, 항고쟁송) / 관리관계(비권력, 공법상 계약·공물관리·공기업경영, 특수한 효력 ✕, 당사자소송)]와 사법관계(국고관계 — 조달·영리·행정사법, 민사소송)로 나뉜다.
공·사법 구별기준: 이익설·생활관계설·성질설·주체설·귀속설(신주체설)·구별부정설(Kelsen)·복수기준설(통설).
구별실익: 적용법규·쟁송절차·행정강제 가능성·행정법학의 범위.
⚖️ 관련 판례 — 공법관계로 본 것
⚖️ 관련 판례 — 사법관계로 본 것
🎯 기출 함정
- "국유 일반재산인 준보전국유림은 공물이다" → 틀림. 일반재산은 공물 아님.
- "국유 일반재산의 장기임대계약은 공법상 계약이다" → 틀림. 사법상 계약.
- "관할청이 국세징수법상 강제징수 절차에 따라 한 체납임대료 독촉의 법률관계는 공법관계이다" → 맞음.
- "임대료 감액을 구하는 소송은 당사자소송이다" → 틀림. 민사소송.
- "강제징수 절차상 독촉의 취소를 구하는 소송은 민사소송이다" → 틀림. 항고소송.
- "관리관계에는 권력관계와 같이 공정력·확정력·강제력이 인정된다" → 틀림. 인정 ✕.
- "관리관계의 분쟁은 항고소송에 의한다" → 틀림. 당사자소송(그 밖은 민사).
- "공·사법 구별기준에 관한 통설은 주체설이다" → 틀림. 복수기준설.
- "한국전력공사 사장의 입찰참가자격제한은 행정처분이다" → 틀림. 사법상 통지.
- "서울시립무용단원의 해촉은 공법상 계약의 해지로서 당사자소송으로 다툰다" → 맞음.
- "국유재산 무단점유 변상금 부과는 사법상 행위이다" → 틀림. 공법관계(처분).
- "서울지하철공사 직원의 징계는 행정소송으로 다툰다" → 틀림. 민사소송.
- "기부채납받은 행정재산의 사용·수익허가는 사법관계이다" → 틀림. 공법관계.
📜 행정기본법 제2조 제2호 【행정청】
"행정청"이란 다음 각 목의 자를 말한다.
가. 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관
나. 그 밖에 법령등에 따라 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 권한을 가지고 있거나 그 권한을 위임 또는 위탁받은 공공단체 또는 그 기관이나 사인(私人)
행정주체 = 행정권을 행사하고 그 법적 효과가 궁극적으로 귀속되는 당사자: 국가(시원적, 행정객체 ✕ 원칙) · 공공단체(파생적 — 지방자치단체·공공조합·영조물법인·공법상 재단) · 공무수탁사인.
- 행정객체 = 사인 원칙,
- 공공단체도 국가에 대한 관계에서 객체,
- 국가도 예외적으로 객체(수도료 부과).
공무수탁사인:
- 법적 근거 필요,
- 행정청의 지위(피고적격),
- 위탁자와 특별감독관계,
- 공무수행권·공권적 특권·비용청구권,
- 계속수행의무.
⚖️ 관련 판례 — 행정주체
⚖️ 관련 판례 — 공무수탁사인
🎯 기출 함정
- "국가는 행정객체가 될 수 없다" → 틀림. 수도료 부과 등 예외적으로 가능.
- "우체국장은 관세의 납세의무자가 될 수 있다" → 틀림. 행정객체 ✕, 부과처분 당연무효.
- "법인격 없는 국립대학도 행정주체이다" → 틀림. 영조물에 불과.
- "제주시·서귀포시는 기초자치단체이다" → 틀림. 행정시.
- "공법상 재단에는 구성원이 있다" → 틀림. 직원·수혜자만.
- "원천징수의무자는 공무수탁사인이고 원천징수는 행정처분이다" → 틀림.
- "경찰과 계약을 체결하여 주차위반차량을 견인하는 민간업자는 공무수탁사인이다" → 틀림. 사법상 계약에 의한 경영위탁.
- "공무수탁사인에게 공무를 위탁하려면 법적 근거가 필요하다" → 맞음.
- "공무수탁사인의 처분에 대해서는 항고소송을 제기할 수 있다" → 맞음. 행정청 지위.
📜 행정기본법 제15조 【처분의 효력】
처분은 권한이 있는 기관이 취소 또는 철회하거나 기간의 경과 등으로 소멸되기 전까지는 유효한 것으로 통용된다. 다만, 무효인 처분은 처음부터 그 효력이 발생하지 아니한다.
행정법관계의 특질:
- ① 법률적합성
- ② 공정력(예선적 효력, 절차법적 잠정 통용력)
- ③ 확정력(불가쟁력·불가변력)
- ④ 강제력(자력집행력·제재력)
- ⑤ 권리·의무의 특수성(상대성, 포기·이전 제한, 승계)
- ⑥ 권리구제의 특수성(손해전보는 실무상 민사소송, 행정쟁송의 절차적 특수성).
공권·공의무 승계:
- 행정주체는 법률 명시규정 없으면 변경 ✕,
- 사인 간은 일반법 없음(행정절차법 제10조·개별법).
⚖️ 관련 판례 — 공정력
⚖️ 관련 판례 — 불가쟁력(형식적 확정력)
⚖️ 관련 판례 — 불가변력(실질적 확정력)
⚖️ 관련 판례 — 공권·공의무의 승계
🎯 기출 함정
- "불가쟁력은 행정행위의 상대방이나 이해관계인을 구속하는 효력이고, 불가변력은 행정청을 구속하는 효력이다" → 맞음.
- "불가쟁력이 생긴 행위이더라도 불가변력이 없는 이상 행정청은 그 행위를 취소 또는 철회할 수 있다" → 맞음.
- "불가변력이 있는 행위이더라도 불가쟁력이 생기지 않은 이상 그 상대방은 쟁송으로 그 행정행위를 다툴 수 있다" → 맞음.
- "불가변력은 모든 행정행위에서 발생하는 효력인 반면, 불가쟁력은 일부 행정행위에서만 발생하는 효력이다" → 틀림. 반대.
- "불가변력이 있는 행정심판의 재결에 대해 아직 취소소송 제기기간이 도과되지 않았다면 청구인은 재결취소소송으로 재결 고유의 위법을 다툴 수 있다" → 맞음.
- "불가쟁력이 발생하면 기판력과 같이 당사자와 법원이 기속된다" → 틀림.
- "불가쟁력이 발생하면 하자가 치유되어 국가배상을 청구할 수 없다" → 틀림.
- "불가변력을 위반한 행정행위는 당연무효이다" → 틀림. 취소사유.
- "공정력은 무효인 행정행위에도 인정된다" → 틀림.
- "건축법상 이행강제금 납부의무는 상속인에게 승계된다" → 틀림. 절차 종료.
📜 행정소송법 제12조 【원고적격】
취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다.
개인적 공권의 성립요건은 Bühler의 3요소(강행법규성·사익보호성·의사력)였으나 오늘날에는 재판청구권이 보장되어 의사력이 불필요하므로 강행법규성과 사익보호성의 2요소로 본다.
공권의 특수성:
- 이전성 제한(국가배상청구권·연금청구권·기초생활급여는 양도·압류 금지, 봉급은 2분의 1을 초과하여 압류 불가),
- 포기 제한(소권·봉급청구권·선거권·고소권은 포기 불가이나 경제적 가치 위주의 공권은 포기 가능),
- 대행 제한(투표·선거·응시),
- 금전채권의 시효는 국가재정법·지방재정법 및 개별법의 특별규정을 구별(일반적으로 5년).
공권과 반사적 이익의 구별 실익은 원고적격.
헌법상 기본권:
- 알 권리는 법률 없이도 실현 가능,
- 사회적 기본권(근로의 권리)은 구체적 공권이 아니며,
- 접견권은 헌법상 기본권으로 인정된다.
⚖️ 관련 판례 — 법률상 이익의 의미
⚖️ 관련 판례 — 인인(隣人)관계 — 원고적격 인정
⚖️ 관련 판례 — 인인관계 — 원고적격 부정
⚖️ 관련 판례 — 경업자·경원자 관계
⚖️ 관련 판례 — 무하자재량행사청구권 · 행정개입청구권
🎯 기출 함정
- "개인적 공권의 성립에는 강행법규성·사익보호성·의사력이 모두 필요하다" → 틀림. 오늘날 의사력 불요.
- "헌법상 환경권만을 근거로 원고적격이 인정된다" → 틀림.
- "환경영향평가 대상지역 밖의 주민은 어떤 경우에도 원고적격이 없다" → 틀림. 수인한도 초과 입증 시 ○.
- "담배 일반소매인은 신규 구내소매인 지정을 다툴 원고적격이 있다" → 틀림. 신규 일반소매인에 대해서만 ○.
- "공중목욕탕 거리제한으로 인한 기존 업자의 이익은 법률상 이익이다" → 틀림. 반사적 이익.
- "주류제조면허로 인한 이익은 단순한 반사적 이익이다" → 틀림. 법률상 보호이익.
- "경원관계에서 명백한 법적 장애로 신청이 인용될 수 없는 자도 원고적격이 있다" → 틀림.
- "수익적 처분의 상대방은 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다" → 틀림.
- "행정소송의 소권은 당사자의 합의로 포기할 수 있다" → 틀림.
- "무하자재량행사청구권은 특정 처분을 구할 수 있는 실질적 권리이다" → 틀림. 형식적 공권.
- "이웃의 위법건축물에 대한 철거명령을 요구할 조리상 신청권이 인정된다" → 틀림.
- "행정청에 직권취소 사유가 있으면 이해관계인에게 취소신청권이 인정된다" → 틀림.
- "공사중지명령의 원인사유가 소멸하면 그 해제를 요구할 조리상 권리가 인정된다" → 맞음.
- "처분의 효과가 소멸한 뒤에는 어떤 경우에도 취소소송을 제기할 수 없다" → 틀림.
📜 행정소송법 제1조 【목적】
이 법은 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사·불행사등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 한다.
- 특별권력관계 = 특별한 법률원인에 의해 성립,
- 포괄적 지배권,
- 법률유보 배제(법률우위는 적용),
- 행정규칙 법규성 ✕,
- 사법심사 제한이라는 전통이론.
성립: 동의(임의 — 국공립학교 입학 / 의무 — 취학)·법률규정(입대·강제입원·수감·조합 강제가입).
소멸: 목적달성·탈퇴·일방적 배제.
종류: 공법상 근무관계·영조물이용관계(윤리적 성격 있는 것만)·특별감독관계(공무수탁사인)·사단관계.
내용: 명령권(행정규칙·직무명령)·징계권.
학설: 절대적 구별설(O. Mayer, 지지 ✕)·상대적 구별설(다수설)·부정설(형식적·실질적·특별행정법관계설)·Ule 수정설(기본관계 심사 ○ / 경영수행관계 ✕).
⚖️ 관련 판례 — 오늘날의 특별권력관계와 법치주의
🎯 기출 함정
- "특별권력관계에서는 법률우위의 원칙도 적용되지 않는다" → 틀림. 법률우위는 적용.
- "오늘날 특별권력관계에서의 기본권 제한은 법률의 근거 없이도 가능하다" → 틀림.
- "절대적 구별설이 오늘날의 다수설이다" → 틀림. 상대적 구별설.
- "Ule의 수정설에서 경영수행관계는 사법심사의 대상이다" → 틀림. 기본관계만.
- "국립대 학생의 재학관계는 영조물이용관계로서 특별권력관계이다" → 맞음.
- "서울지하철공사 임직원의 근무관계는 공법상 특별권력관계이다" → 틀림. 사법관계.
- "동장에 대한 구청장의 직권면직은 특별권력관계 내부행위이므로 사법심사 대상이 아니다" → 틀림.
- "사관생도의 사적 영역 음주까지 금지하는 금주조항에 근거한 퇴학처분은 적법하다" → 틀림. 조항 무효.
- "교도소 수형자에 대한 소변채취는 헌법소원 대상이 아니다" → 틀림. 권력적 사실행위.
- "특별권력관계는 상대방의 동의 없이 법률의 규정만으로도 성립할 수 있다" → 맞음. 입대·수감 등.
📜 행정기본법 제6조 제1항 【행정에 관한 기간의 계산】
행정에 관한 기간의 계산에 관하여는 이 법 또는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「민법」을 준용한다.
📜 국가배상법 제8조 【다른 법률과의 관계】
국가나 지방자치단체의 손해배상 책임에 관하여는 이 법에 규정된 사항 외에는 「민법」에 따른다. 다만, 「민법」 외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 따른다.
공법관계에 대한 사법규정 적용: 명문 있으면 문제 없음.
- 명문 없으면
- ① 유사 공법규정 유추적용 우선
- ② 사법규정 적용 — 소극설(O. Mayer)·적극설(직접적용설·유추적용설)·법일원설.
적용 가능:
- 법의 일반원리(신의칙·권리남용·법인·법률행위·무효취소·대리·조건기한·치유전환·추인·사무관리·부당이득·불법행위),
- 법기술적 약속(기간·시효).
적용 한계:
- 권력관계는 일반원칙 외 원칙 ✕,
- 관리관계는 폭넓게 ○. 적용배제 예: 제한능력자 행위 취소 ✕(우편법 등),
- 공서양속 위반은 취소사유,
- 의사표시 규정(착오·비진의·사기강박) 부적용,
- 기간·시효·주소 특례.
법규 적용순서: 공법 특별규정 → 공법 일반원칙 → 공법상 민법규정 → 공법규정 유추 → 사법 일반원칙 → 사법규정 유추.
⚖️ 관련 판례 — 공법규정의 유추적용
🎯 기출 함정
- "공법관계에는 어떠한 경우에도 사법규정이 적용될 수 없다" → 틀림. O. Mayer의 소극설일 뿐.
- "공법관계에 흠결이 있으면 사법규정을 공법규정보다 우선하여 유추적용한다" → 틀림. 공법규정 유추 우선.
- "신의성실·권리남용금지 등 법의 일반원리에 관한 민법규정은 권력관계에도 적용된다" → 맞음.
- "공서양속에 반하는 행정행위는 민법과 같이 무효이다" → 틀림. 취소사유(통설).
- "관리관계에는 권력관계와 달리 사법규정이 폭넓게 적용된다" → 맞음.
- "실권의 법리는 관리관계에만 적용되고 권력관계에는 적용되지 않는다" → 틀림.
- "하천법상 손실보상 규정은 보상사유를 제한적으로 열거한 것이다" → 틀림. 예시적 열거, 유추적용.
공법관계 — 당사자·소송의 구별
🎯 기출 함정
- “공법인과 맺는 계약은 모두 공법상 계약이다” → 틀림. 주체의 이름보다 해당 법률관계의 내용·근거·법률효과를 확인한다.
📖 Chapter 02. 행정법상 법률요건과 법률사실
📜 행정기본법 제6조 【행정에 관한 기간의 계산】
① 행정에 관한 기간의 계산에 관하여는 이 법 또는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「민법」을 준용한다.
② 법령등 또는 처분에서 국민의 권익을 제한하거나 의무를 부과하는 경우 권익이 제한되거나 의무가 지속되는 기간의 계산은 다음 각 호의 기준에 따른다. 다만, 다음 각 호의 기준에 따르는 것이 국민에게 불리한 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 경우에는 기간의 첫날을 산입한다.
2. 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일인 경우에도 기간은 그 날로 만료한다.
📜 행정기본법 제7조의2 【행정에 관한 나이의 계산 및 표시】
행정에 관한 나이는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 출생일을 산입하여 만(滿) 나이로 계산하고, 연수(年數)로 표시한다. 다만, 1세에 이르지 아니한 경우에는 월수(月數)로 표시할 수 있다.
📜 국가재정법 제96조 【금전채권·채무의 소멸시효】
① 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년 동안 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.
② 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것도 또한 제1항과 같다.
③ 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리의 경우 소멸시효의 중단·정지 그 밖의 사항에 관하여 다른 법률의 규정이 없는 때에는 「민법」의 규정을 적용한다.
④ 법령의 규정에 따라 국가가 행하는 납입의 고지는 시효중단의 효력이 있다.
법률요건을 구성하는 법률사실은 용태(외부적 용태인 공법행위와 사법행위, 공법행위는 부당·위법·적법으로 나뉨 / 내부적 용태인 고의·과실·선의·악의)와 사건(자연적 사실·사실행위)으로 나뉜다.
민법의 기간계산:
- 시·분·초는 즉시 기산,
- 일·주·월·연은 초일 불산입(오전 0시부터 시작하면 산입),
- 말일의 종료로 만료,
- 역에 의한 계산,
- 말일이 토요일·공휴일이면 익일 만료.
기간의 역산(선거일 5일 전과 선거일 전 5일의 구별).
- 국가재정법의 '다른 법률의 특별규정'은 민법·상법을 포함한 모든 법률에서 5년보다 짧게 정한 규정을 말하며,
- 예외로 국가배상 3년,
- 공무원 징계 3년(금품 관련 5년),
- 공무원연금 급여 5년,
- 관세 5억원 이상 10년.
시효완성의 효과는 판례상 권리의 절대적 소멸이나 소송에서는 원용이 필요하다.
제척기간은 중단·정지·포기가 없고 권리발생 시부터 기산하며 법원이 직권으로 고려하고 장래효이며 단기(심판청구기간·제소기간·사업인정의 실효·과태료 부과권 5년).
- 주소는 공법에서 주민등록지(단수주의·형식주의),
- 민법에서 생활의 근거(복수주의·실질주의).
⚖️ 관련 판례 — 소멸시효
⚖️ 관련 판례 — 공물의 취득시효
🎯 기출 함정
- "권익제한·의무부과 기간은 민법과 같이 초일을 산입하지 않는다" → 틀림. 첫날 산입(국민에게 불리하면 예외).
- "의무가 지속되는 기간의 말일이 공휴일이면 다음날에 만료한다" → 틀림. 그날 만료.
- "행정에 관한 나이는 출생일을 산입하지 않고 계산한다" → 틀림. 출생일 산입 만 나이.
- "공법상 금전채권의 소멸시효는 원칙적으로 10년이다" → 틀림. 5년.
- "국회의원의 세비는 5년의 소멸시효에 걸린다" → 틀림. 급료채권 3년.
- "납입고지에 의한 시효중단은 부과처분이 취소되면 효력을 잃는다" → 틀림. 유지.
- "민법 제766조 제2항의 10년은 국가재정법상 '다른 법률의 규정'에 해당한다" → 틀림.
- "판례는 소멸시효 완성 시 원용 없이도 법원이 직권으로 고려한다고 본다" → 틀림. 원용 필요.
- "제척기간은 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행하고 중단이 인정된다" → 틀림. 권리발생 시, 중단 ✕.
- "예정공물은 시효취득의 대상이 된다" → 틀림.
- "국유 일반재산을 시효취득 대상에서 제외하는 것은 합헌이다" → 틀림. 평등원칙 위반.
- "행정법상 자연인의 주소는 원칙적으로 주민등록지 1개소이다" → 맞음.
📜 민법 제734조 제1항 【사무관리의 내용】
의무없이 타인을 위하여 사무를 관리하는 자는 그 사무의 성질에 좇아 가장 본인에게 이익되는 방법으로 이를 관리하여야 한다.
📜 민법 제741조 【부당이득의 내용】
법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.
공법상 사무관리는 부정설(W. Jellinek — 대부분 공법상 의무가 있으므로 성립 여지가 없다는 견해)과 긍정설(다수설·판례)이 대립한다.
- 종류는 강제관리(공기업의 강제관리),
- 보호관리(행려병자 보호·재해구호),
- 역무제공(비상시 사인의 관리)이며 통지·비용상환 등은 민법을 준용한다.
공법상 부당이득은 일반규정이 없어 민법을 직접 또는 유추적용한다.
- 행정주체의 부당이득은 과오납(처분이 무효이거나 취소된 경우에 성립하며 취소 전에는 공정력 때문에 성립하지 않음)과 행정행위가 아닌 작용(사유지의 도로 편입)에서,
- 사인의 부당이득은 봉급 과액수령이나 무자격자의 연금수령에서 발생한다.
성질은 공권설(다수설, 당사자소송)과 사권설(판례, 민사소송)이 대립한다.
반환범위는 조세·연금 등 개별법의 특별규정을 먼저 확인하며, 특별규정이 없는 경우 일반 부당이득 법리의 적용 여부를 검토한다.
소멸시효는 5년(관세 5년, 산재 3년).
⚖️ 관련 판례 — 공법상 부당이득
🎯 기출 함정
- "공법영역에서는 사무관리가 성립할 여지가 없다는 것이 다수설이다" → 틀림. 긍정설이 다수설·판례.
- "취소사유 있는 과세처분에 따라 납부한 세금은 취소 전이라도 부당이득이 된다" → 틀림.
- "무효인 과세처분에 따라 납부한 세금의 부당이득반환청구는 당사자소송이다" → 틀림. 민사소송.
- "무효확인소송을 제기하려면 부당이득반환청구 등 직접적 구제수단이 없어야 한다" → 틀림. 보충성 불요.
- "취소소송에 병합된 부당이득반환청구는 처분취소가 확정되어야 인용할 수 있다" → 틀림.
- "행정주체의 부당이득 반환범위는 민법과 같이 선의·악의에 따라 다르다" → 틀림. 특별규정은 전액.
- "공법상 부당이득반환청구권의 소멸시효는 특별규정이 없으면 5년이다" → 맞음.
📜 행정절차법 제17조 【처분의 신청】
④ 행정청은 신청을 받았을 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 접수를 보류 또는 거부하거나 부당하게 되돌려 보내서는 아니 되며, 신청을 접수한 경우에는 신청인에게 접수증을 주어야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 접수증을 주지 아니할 수 있다.
⑤ 행정청은 신청에 구비서류의 미비 등 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 신청인에게 보완을 요구하여야 한다.
⑥ 행정청은 신청인이 제5항에 따른 기간 내에 보완을 하지 아니하였을 때에는 그 이유를 구체적으로 밝혀 접수된 신청을 되돌려 보낼 수 있다.
사인의 공법행위에는 공정력·확정력·강제력이 인정되지 않으며 특별규정이 없으면 민법규정이 적용된다.
- 종류는 지위에 따라 기관으로서의 행위(선거·투표)와 객체로서의 행위(신고·신청·소송·동의),
- 성질에 따라 합성행위·신고·신청·동의,
- 효과완성에 따라 자체완성적 공법행위(선거·신고·합동행위)와 행정요건적 공법행위(신청·동의·협의),
- 의사의 수에 따라 단순행위와 합성행위,
- 방향에 따라 단독행위와 쌍방행위로 나뉜다.
적용법리:
- 의사능력이 없으면 무효이고 제한능력자의 행위는 유효로 보는 특례가 많으며(우편법·도로교통법),
- 대리는 일신전속적 행위(선거·귀화·수험) 외에는 가능하고,
- 원칙 불요식이며,
- 도달주의가 원칙이고 발신주의는 예외(국세기본법 제5조의2),
- 부관을 붙일 수 없고,
- 의사표시의 하자는 민법을 준용하되 투표는 취소가 제한되며,
- 철회·보정은 효과 완성 전까지 가능하나 선거·수험은 불가.
하자의 효과:
- 행정요건적 공법행위가 무효이거나 철회되면 행정행위도 무효,
- 취소사유에 그치면 행정행위는 원칙 유효하되 치유는 되지 않고 취소원인이 되며,
- 단순한 동기에 불과하면 영향이 없다.
⚖️ 관련 판례 — 신청
⚖️ 관련 판례 — 비진의 의사표시 · 철회
🎯 기출 함정
- "사인의 공법행위에도 공정력과 확정력이 인정된다" → 틀림.
- "담당 공무원에게 신청서 내용 검토를 요청한 것만으로도 신청의 의사표시가 있다" → 틀림.
- "구비서류 미비 신청에 대해 행정청은 접수를 거부할 수 있다" → 틀림. 보완요구.
- "보완요구행위는 항고소송 대상이 되는 처분이다" → 틀림. 반려행위가 거부처분.
- "진의 아닌 사직원 제출은 민법 제107조 단서에 따라 무효이다" → 틀림. 표시대로 유효.
- "사직의 의사표시는 수리 전이라도 철회할 수 없다" → 틀림. 면직처분 전까지 철회 가능.
- "사인의 공법행위에는 원칙적으로 부관을 붙일 수 있다" → 틀림.
- "행정요건적 사인의 공법행위가 무효이면 그에 기한 행정행위도 무효이다" → 맞음.
- "사인의 공법행위가 행정행위의 단순한 동기에 불과하면 그 하자는 행정행위 효력에 영향이 없다" → 맞음.
- "신청을 거부당한 자는 사정이 변하더라도 다시 신청할 수 없다" → 틀림.
📜 행정기본법 제34조 【수리 여부에 따른 신고의 효력】
법령등으로 정하는 바에 따라 행정청에 일정한 사항을 통지하여야 하는 신고로서 법률에 신고의 수리가 필요하다고 명시되어 있는 경우(행정기관의 내부 업무 처리 절차로서 수리를 규정한 경우는 제외한다)에는 행정청이 수리하여야 효력이 발생한다.
📜 행정절차법 제40조 【신고】
① 법령등에서 행정청에 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 신고를 규정하고 있는 경우 신고를 관장하는 행정청은 신고에 필요한 구비서류, 접수기관, 그 밖에 법령등에 따른 신고에 필요한 사항을 게시(인터넷 등을 통한 게시를 포함한다)하거나 이에 대한 편람을 갖추어 두고 누구나 열람할 수 있도록 하여야 한다.
② 제1항에 따른 신고가 다음 각 호의 요건을 갖춘 경우에는 신고서가 접수기관에 도달된 때에 신고 의무가 이행된 것으로 본다.
1. 신고서의 기재사항에 흠이 없을 것
2. 필요한 구비서류가 첨부되어 있을 것
3. 그 밖에 법령등에 규정된 형식상의 요건에 적합할 것
③ 행정청은 제2항 각 호의 요건을 갖추지 못한 신고서가 제출된 경우에는 지체 없이 상당한 기간을 정하여 신고인에게 보완을 요구하여야 한다.
④ 행정청은 신고인이 제3항에 따른 기간 내에 보완을 하지 아니하였을 때에는 그 이유를 구체적으로 밝혀 해당 신고서를 되돌려 보내야 한다.
- 수리를 요하지 않는 신고(자기완결적·본래적·행정절차법상 신고): 신고서가 도달한 때 효력이 발생하고 행정청은 형식적 심사만 하며,
- 요건을 갖춘 신고는 행정청이 거부하여도 신고의 효력이 발생하고 요건을 갖추지 못한 신고는 수리되어도 효력이 발생하지 않는다.
- 수리거부는 원칙 처분이 아니나 건축신고·착공신고의 반려는 예외적으로 처분이며,
- 신고필증은 불필요하다.
- 수리를 요하는 신고(행정요건적 신고·완화된 허가제): 수리가 있어야 효력이 발생하고 수리와 거부 모두 처분이며,
- 요건을 갖추어도 거부되면 효력이 없고 요건을 갖추지 못했더라도 수리의 하자가 취소사유에 그치면 취소 전까지 통용된다(당연무효는 제외).
- 심사는 원칙 형식적이나 인허가의제를 수반하는 건축신고나 골재파쇄신고는 실체적 요건과 다른 법령의 요건까지 심사하며,
- 침익적 효과를 수반하면 사전통지 등 절차가 필요하다.
사실파악형 신고(정보제공 목적, 항상 자기완결적, 신고 없이 한 행위 자체는 적법)와 규제적 신고(금지해제 목적, 신고 없이 한 행위는 위법)의 구별.
⚖️ 관련 판례 — 수리를 요하지 않는 신고
⚖️ 관련 판례 — 수리를 요하는 신고
- 🔹 기타 수리를 요하는 신고 — 무허가건물 골프연습장 신고의 반려,
- 볼링장 신고 수리거부,
- 혼인신고,
- 골프장 회원모집계획서(검토결과 통보가 수리처분),
- 건축주명의변경신고,
- 평생교육시설 설치자 명의변경신고,
- 채석허가 명의변경신고,
- 영업허가 명의변경신고,
- 관행어업·맨손어업 신고,
- 유선장 경영신고,
- 농지전용신고,
- 토지거래신고,
- 사회단체등록(준법률행위적 행정행위),
- 대규모점포 개설등록과 시장관리자 지정,
- 비산먼지배출사업 신고(다른 법령상 불허 사유가 있으면 거부 가능)
⚖️ 관련 판례 — 지위승계신고
🎯 기출 함정
- "일반 건축신고의 반려행위는 처분이 아니다" → 틀림. 수리불요 신고지만 반려는 처분.
- "인허가의제 효과를 수반하는 건축신고도 수리를 요하지 않는 신고이다" → 틀림. 실체 심사 후 수리.
- "수리를 요하지 않는 신고에서 요건을 갖춘 신고를 행정청이 거부하면 신고의 효력이 발생하지 않는다" → 틀림. 효력 ○.
- "수리를 요하는 신고의 하자 있는 수리가 취소사유에 그치면 취소 전까지 효력이 통용된다" → 맞음. 당연무효인 수리는 구별한다.
- "주민등록 전입신고 수리 시 투기 목적 여부를 심사할 수 있다" → 틀림.
- "영업자지위승계신고 수리 시 종전 영업자에게 사전통지를 할 필요가 없다" → 틀림. 종전 영업자는 당사자.
- "납골당 설치신고의 수리에는 신고필증 교부가 필요하다" → 틀림.
- "건축주명의변경신고는 실체적 이유를 들어 수리를 거부할 수 있다" → 틀림.
- "사업 양도·양수 후 승계신고 수리 전 양수인의 위반행위에 대한 책임은 양수인에게 있다" → 틀림. 양도인.
- "양도행위가 무효인 경우 양도자는 민사소송으로 무효를 확인받은 후에만 수리처분의 무효확인을 구할 수 있다" → 틀림. 바로 가능.
- "법률에 수리가 필요하다고 명시된 신고는 수리하여야 효력이 발생한다" → 맞음.
- "내부 업무처리절차로서 수리를 규정한 경우도 행정기본법 제34조의 수리필요 신고이다" → 틀림. 제외.
- "요건을 갖추지 못한 신고서는 보완요구 없이 바로 반려할 수 있다" → 틀림. 지체 없이 보완요구.
- "사실파악형 신고 없이 한 행위 자체는 위법하지 않다" → 맞음. 과태료 대상일 뿐.
기간·시효·신고 — 예외와 효과
🎯 기출 함정
- “수리가 필요한 신고의 서류를 냈으므로 곧바로 영업할 수 있다” → 틀림. 법률상 수리가 효력요건인지 확인한다.
- “신고를 받는 모든 행정청은 실체요건을 심사할 수 없다” → 틀림. 인허가의제를 수반하는 신고 등에서는 실체요건 심사가 문제된다.
📖 Chapter 03. 행정입법
📜 헌법 제75조 【대통령령】
대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.
📜 헌법 제95조 【총리령·부령】
국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다.
📜 헌법 제76조 제1항 【긴급재정·경제처분 및 명령】
대통령은 내우·외환·천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 있어서 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 최소한으로 필요한 재정·경제상의 처분을 하거나 이에 관한 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
행정입법은 행정주체가 일반적·추상적 규율을 정립하는 작용으로 실질적으로는 입법이고 형식적으로는 행정이다.
- 법규성이 있는 법규명령(위임명령·집행명령),
- 법규성이 없는 행정규칙(훈령·지시·예규·일일명령),
- 자치법규(조례·규칙·교육규칙, 조례를 행정입법으로 볼지는 다툼)로 나뉜다.
- 효력에 따라 헌법대위명령(현행 헌법에는 없고 계엄 시 특별조치만),
- 법률대위명령(긴급명령·긴급재정경제명령, 국회의 승인을 얻지 못하면 그때부터 실효),
- 법률종속명령(위임명령·집행명령).
- 형식에 따라 대통령령(시행령, 법제처 심사와 국무회의 심의),
- 총리령·부령(시행규칙, 국무총리 직속기관은 총리령으로 제정, 양자의 우열은 동위설과 우위설 대립),
- 중앙선거관리위원회규칙(헌법 제114조 제6항),
- 감사원규칙(감사원법 제52조 — 법규명령으로 보는 긍정설이 다수설·헌법재판소이며 헌법의 위임입법 형식은 예시적).
위임명령과 집행명령의 비교:
- 근거는 개별·구체적 수권과 포괄적 근거,
- 범위는 새로운 입법사항 규정 가능과 불가,
- 효력은 모법의 개정·소멸 시 함께 개정·소멸하는 것과 모법 폐지 시 실효되나 개정에 그치면 새 집행명령 제정 시까지 유지되는 것.
⚖️ 관련 판례 — 포괄위임금지 · 구체성의 정도
⚖️ 관련 판례 — 위임명령·집행명령의 근거와 효력
🎯 기출 함정
- "집행명령은 새로운 국민의 권리·의무를 규정할 수 있다" → 틀림. 절차·형식 등 세부사항만.
- "집행명령의 제정에는 법률의 개별적·구체적 위임이 필요하다" → 틀림. 직권으로 가능.
- "긴급명령은 국회의 승인을 얻지 못하면 소급하여 효력을 잃는다" → 틀림. 그때부터 실효.
- "헌법이 인정하는 위임입법의 형식은 열거적이므로 감사원규칙은 행정규칙이다" → 틀림. 예시적, 법규명령(다수설·헌재).
- "포괄위임 여부는 당해 위임조항 하나만으로 판단한다" → 틀림. 관련 법조항 전체 종합.
- "급부행정 영역에서는 위임의 구체성 요구가 기본권 침해 영역보다 엄격하다" → 틀림. 완화.
- "조례에 대한 위임도 구체적으로 범위를 정하여야 한다" → 틀림. 포괄위임 가능.
- "처벌법규는 어떠한 경우에도 명령에 위임할 수 없다" → 틀림. 구성요건 기준·형벌 상한 정하면 가능.
- "위임받은 사항 전부를 하위명령에 재위임할 수 있다" → 틀림. 백지 재위임 금지.
- "위임근거 없이 제정된 법규명령은 사후에 근거가 부여되어도 무효이다" → 틀림. 그때부터 유효.
- "하위법령에는 위임 근거가 되는 상위법령 조항을 반드시 명시하여야 한다" → 틀림.
- "상위법령이 개정되면 집행명령은 당연히 효력을 잃는다" → 틀림. 새 집행명령 제정 시까지 유지.
- "법률이 대통령령으로 정하도록 한 사항을 부령으로 정하면 그 부령은 무효이다" → 맞음.
- "수권법률에 대한 위헌결정이 있으면 그에 근거한 법규명령도 원칙적으로 효력을 상실한다" → 맞음.
📜 헌법 제107조 제2항 【명령·규칙 심사권】
명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.
📜 행정소송법 제6조 【명령·규칙의 위헌판결등 공고】
① 행정소송에 대한 대법원판결에 의하여 명령·규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정된 경우에는 대법원은 지체없이 그 사유를 행정안전부장관에게 통보하여야 한다.
② 제1항의 규정에 의한 통보를 받은 행정안전부장관은 지체없이 이를 관보에 게재하여야 한다.
📜 국회법 제98조의2 제1항 【대통령령 등의 제출 등】
중앙행정기관의 장은 법률에서 위임한 사항이나 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항을 규정한 대통령령·총리령·부령·훈령·예규·고시 등이 제정·개정 또는 폐지되었을 때에는 10일 이내에 이를 국회 소관 상임위원회에 제출하여야 한다.
- 법규명령의 성립요건은 주체(권한 있는 기관),
- 내용(수권 범위 내이고 상위법에 저촉되지 않으며 실현 가능하고 명확할 것),
- 절차(총리령·부령은 법제처 심사, 대통령령은 법제처 심사와 국무회의 심의, 입법예고는 40일이고 자치법규는 20일, 대통령령은 입법예고 시 국회 상임위원회에 제출),
- 형식(조문 형식, 서명·날인·부서),
- 공포.
효력은 공포 후 20일이 경과하면 발생하고 권리제한·의무부과에 관한 것은 30일.
하자 있는 법규명령은 무효이므로 공정력이 없고 취소소송의 대상이 되지 않는다.
소멸은 폐지(직접·간접)와 실효(종기 도래·해제조건 성취·근거법령 소멸·국회의 불승인).
통제:
- 국회(긴급명령 승인권은 직접통제, 국정감사·해임건의·탄핵·제출제도는 간접통제),
- 행정(감독권·절차·법제처 심사·중앙행정심판위원회의 시정조치 요청),
- 사법(구체적 규범통제로 당해 사건에 적용 거부, 처분적 명령은 항고소송),
- 헌법재판소(헌법소원),
- 국민(여론·청원·입법예고 의견제출).
⚖️ 관련 판례 — 사법적 통제
⚖️ 관련 판례 — 행정입법부작위
🎯 기출 함정
- "하자 있는 법규명령은 취소사유가 되어 취소소송의 대상이 된다" → 틀림. 무효, 공정력 ✕.
- "대법원이 위법으로 판단한 명령·규칙은 일반적으로 효력을 상실한다" → 틀림. 당해 사건 적용 거부.
- "법원의 구체적 규범통제 심판대상은 해당 법규명령 전부이다" → 틀림. 원칙 재판의 전제성 있는 조항.
- "법규명령에 대해서는 헌법소원을 제기할 수 없다" → 틀림. 직접 기본권 침해 시 가능.
- "법원은 대통령령의 위헌 여부를 헌법재판소에 제청할 수 있다" → 틀림. 법률만 제청 대상.
- "행정입법부작위는 부작위위법확인소송의 대상이 된다" → 틀림.
- "행정입법부작위에 대해서는 국가배상책임이 인정되지 않는다" → 틀림. 군법무관 보수 사건.
- "입법예고기간은 특별한 사정이 없으면 20일 이상이다" → 틀림. 40일(자치법규 20일).
- "대통령령은 법제처 심사만 거치면 되고 국무회의 심의는 불요하다" → 틀림. 국무회의 심의 필요.
- "중앙행정심판위원회는 처분의 근거가 된 명령등이 불합리하면 관계기관에 개정·폐지를 요청할 수 있다" → 맞음.
- "대통령령 등이 제정·개정되면 10일 이내에 국회 소관 상임위원회에 제출하여야 한다" → 맞음.
- "두밀분교 폐지조례는 처분성이 없어 항고소송의 대상이 아니다" → 틀림.
📜 행정기본법 제2조 제1호 【법령등】
"법령등"이란 다음 각 목의 것을 말한다.
가. 법령: 다음의 어느 하나에 해당하는 것
1) 법률 및 대통령령·총리령·부령
2) 국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙 및 감사원규칙
3) 1) 또는 2)의 위임을 받아 중앙행정기관(「정부조직법」 및 그 밖의 법률에 따라 설치된 중앙행정기관을 말한다. 이하 같다)의 장이 정한 훈령·예규 및 고시 등 행정규칙
나. 자치법규: 지방자치단체의 조례 및 규칙
📜 행정규제기본법 제4조 제2항 【규제 법정주의】
규제는 법률에 직접 규정하되, 규제의 세부적인 내용은 법률 또는 상위법령(上位法令)에서 구체적으로 범위를 정하여 위임한 바에 따라 대통령령·총리령·부령 또는 조례·규칙으로 정할 수 있다. 다만, 법령에서 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있다.
행정규칙은 법률의 수권 없이 행정권한 내에서 정립하는 법규성 없는 명령.
성질은 비법규성설(다수설·판례) — 재판규범이 아니고 대외적 효력이 없으며 일면적 구속력만 가지고 수권·공포가 필요 없으며 위반하여도 위법이 되지 않고 징계사유가 될 뿐.
법규성설(최근 유력)은 법규개념의 확대와 실질적 기능을 근거로 함.
- 종류는 내용에 따라 조직규칙·근무규칙·영조물규칙,
- 기능에 따라 규범해석규칙(대외적 효력 없음)·재량준칙·간소화지령·법령보충규칙,
- 형식에 따라 훈령·지시·예규·일일명령·고시.
고시의 성질은 내용에 따라 법규명령적·행정규칙적·일반처분적·통지행위적·사실행위적 고시로 결정.
형식과 내용의 불일치:
- 첫째,
- 법규명령 형식의 행정규칙(제재적 처분기준)은 다수설이 법규명령으로 보나 판례는 부령 형식은 행정규칙,
- 대통령령 형식은 법규명령으로 봄.
- 둘째,
- 행정규칙 형식의 법규명령(법령보충규칙)은 판례가 법규명령으로 보아 상위법령과 결합하여 대외적 효력을 가지나 위임범위를 벗어나면 효력이 없고 재위임은 가능.
⚖️ 관련 판례 — 법규명령형식의 행정규칙(제재적 처분기준)
⚖️ 관련 판례 — 행정규칙형식의 법규명령(법령보충규칙)
- 🔹 법규성 인정 — 국세청 훈령인 재산제세사무처리규정,
- 법무부장관의 출국금지기준,
- 수입선다변화 품목 고시,
- 식품제조영업허가기준 고시,
- 주류도매면허 지침,
- 개별토지가격합동지침(국무총리훈령),
- 공장입지기준 고시,
- 의료보험진료수가기준 고시,
- 시장지배적지위남용 유형 고시,
- 관세청 품목분류 고시,
- 택지개발업무처리지침(국토교통부 훈령),
- 여권 사용제한 고시,
- 불공정거래행위 지정고시,
- 게임제공업소 경품취급기준 고시,
- 금융기관 검사·제재규정,
- 농촌진흥청 농약등록기준 고시
🎯 기출 함정
- "부령 형식의 제재적 처분기준은 법규명령으로서 법원을 구속한다" → 틀림. 행정규칙(판례).
- "대통령령 형식의 과징금 처분기준은 행정규칙에 불과하다" → 틀림. 법규명령, 다만 수액은 최고한도.
- "시행규칙상 가중처분기준이 있어도 제재기간이 경과하면 소의 이익이 없다" → 틀림. 전원합의체 판례로 인정.
- "법령의 위임 없이 제정된 고시도 법령보충규칙으로서 대외적 효력이 있다" → 틀림.
- "법령보충규칙은 그 자체로 직접 대외적 구속력을 가진다" → 틀림. 상위법령과 결합하여 효력.
- "법률은 어떠한 사항이든 고시 형식으로 위임할 수 있다" → 틀림. 전문적·기술적·경미한 사항으로 불가피한 경우에 한정.
- "법령보충적 행정규칙은 재위임할 수 없다" → 틀림. 가능(대법원).
- "규범해석규칙은 직접 대외적 효력을 가진다" → 틀림. 법령의 구속적 해석권은 법원·헌법재판소.
- "고시의 법적 성질은 항상 행정규칙이다" → 틀림. 내용에 따라 결정.
- "행정기본법상 법령에는 위임을 받아 중앙행정기관의 장이 정한 훈령·예규·고시가 포함된다" → 맞음.
- "비법규성설에 의하면 행정규칙 위반은 그 자체로 위법이 된다" → 틀림.
📜 지방자치법 제28조 【조례】
① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
② 법령에서 조례로 정하도록 위임한 사항은 그 법령의 하위 법령에서 그 위임의 내용과 범위를 제한하거나 직접 규정할 수 없다.
📜 지방자치법 제34조 제1항 【조례 위반에 대한 과태료】
지방자치단체는 조례를 위반한 행위에 대하여 조례로써 1천만원 이하의 과태료를 정할 수 있다.
행정규칙의 근거와 한계: 법률유보가 적용되지 않고 조직규범과 직무권한의 범위 내에서 제정.
- 한계는 법규상 한계(법령·상급 행정규칙에 위반 불가),
- 목적상 한계,
- 사항상 한계(법령에 없는 권리·의무 규정 불가),
- 조리상 한계.
성립: 발령기관이 수명기관에 발하며 문서가 원칙이나 구술도 가능하고 공포는 불필요(법규성이 인정되는 행정규칙도 공포 불필요)하며 도달 시 효력 발생.
효력:
- 내부적 효력은 있어 위반 시 징계,
- 외부적 효력은 평등원칙 등을 매개로 간접적으로만 인정.
위반해도 위법이 아니고 행위는 유효하며 징계사유.
하자 있는 행정규칙은 무효이고 공정력이 없어 취소소송 대상이 아님.
소멸은 폐지·해제조건 성취·종기 도래(근거법령 소멸은 원칙 적용되지 않음).
통제:
- 입법적 통제(직접통제 없고 간접통제),
- 행정적 통제(감독권·중앙행정심판위원회),
- 사법적 통제(처분적 행정규칙만),
- 헌법재판소(원칙 대상 아니나 예외적 인정).
자치입법: 조례는 원칙적으로 법규성이 있고 포괄위임이 가능하다. 권리제한·의무부과·벌칙에는 법률의 위임이 필요하며, 지방자치법상 과태료 규정과 형벌을 구별한다. 자치사무·단체위임사무와 기관위임사무의 조례제정 범위도 구분한다.
규칙은 지방자치단체장·교육감이 제정하며 벌칙은 불가.
처분적 조례에 대한 항고소송의 피고는 지방자치단체장(교육·학예는 교육감)이고 기관소송의 피고는 지방의회.
⚖️ 관련 판례 — 행정규칙의 효력·하자
⚖️ 관련 판례 — 헌법소원 대상 여부
⚖️ 관련 판례 — 자치입법
🎯 기출 함정
- "행정규칙은 관보에 공포되어야 효력이 발생한다" → 틀림. 도달 시 효력.
- "법규성이 인정된 법령보충규칙은 공포가 필요하다" → 틀림. 불필요.
- "행정규칙은 반드시 문서로 하여야 한다" → 틀림. 구술도 가능.
- "상위법령에 반하는 행정규칙도 행정 내부적으로는 효력이 있다" → 틀림. 내부적 효력도 없음.
- "하자 있는 행정규칙은 취소소송의 대상이 된다" → 틀림. 무효이고 공정력 없음.
- "행정규칙은 어떠한 경우에도 헌법소원의 대상이 되지 않는다" → 틀림. 신입생선발입시요강 등 예외.
- "검찰사건사무규칙은 헌법소원의 대상이 된다" → 틀림.
- "조례로 벌칙을 정하려면 법률의 위임이 필요하다" → 맞음.
- "조례로 형벌을 정할 수 있다" → 틀림. 1천만원 이하 과태료만.
- "법령에서 조례로 위임한 사항을 하위 법령에서 직접 규정할 수 있다" → 틀림.
- "처분적 조례에 대한 항고소송의 피고는 지방의회이다" → 틀림. 지방자치단체장(교육·학예는 교육감), 기관소송의 피고가 지방의회.
- "지방자치단체장의 규칙으로 벌칙을 제정할 수 있다" → 틀림.
행정입법 — 형식보다 근거·내용·효과
🎯 기출 함정
- “명령·규칙이 법원에서 위법하다고 판단되면 그 판결이 규범을 일반적으로 폐지한다” → 틀림. 구체적 규범통제의 효력 범위를 구별한다.
📖 Chapter 04. 행정행위
📜 행정소송법 제2조 제1항 제1호 【처분등】
"처분등"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 "처분"이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.
행정행위는 학문상 개념(최협의).
개념정립의 실익은 항고소송의 대상이 된다는 점과 공정력·존속력·집행력이 인정된다는 점.
- 개념요소는 행정청의 행위(실질적·기능적 의미),
- 법적 행위(외부에 직접 법적 효과를 발생시키는 행위이며 내부행위·사실행위는 제외, 권력적 사실행위는 포함),
- 공법행위,
- 구체적 사실에 관한 법집행(개별·구체적 규율과 일반·구체적 규율인 일반처분, 개별·추상적 규율은 행정행위이고 일반·추상적 규율은 입법),
- 권력적 단독행위,
- 거부행위(신청권과 공권력 행사와 권익의 직접 침해를 요건으로 함).
- 학문상 행정행위와 쟁송법상 처분의 관계는 일원설(실체법적 개념설)과 이원설(쟁송법적 개념설, 다수설)이 대립하며,
- 이원설은 처분에 실질적 행정행위와 형식적 행정행위가 포함된다고 본다.
대법원은 형식적 행정행위에 소극적이다.
⚖️ 관련 판례 — 행정행위의 개념요소
⚖️ 관련 판례 — 거부처분과 신청권
🎯 기출 함정
- "교통법규 위반에 대한 벌점 부과행위는 항고소송 대상 처분이다" → 틀림. 기초자료에 불과.
- "병역법상 군의관의 신체등위판정은 처분이다" → 틀림.
- "도지사가 군수의 국토이용계획변경결정 요청을 반려한 것은 처분이다" → 틀림. 내부행위.
- "국민권익위원회의 소방청장에 대한 조치요구는 처분이 아니며 소방청장에게 원고적격이 없다" → 틀림. 처분이고 예외적으로 원고적격 인정.
- "일반처분은 행정행위가 아니다" → 틀림. 일반적·구체적 규율로서 행정행위.
- "거부행위가 처분이 되려면 신청이 인용될 수 있는 실질적 신청권이 있어야 한다" → 틀림. 형식적 신청권으로 족함.
- "국토이용계획의 변경을 신청할 권리는 일반적으로 인정된다" → 틀림. 원칙 부정, 예외적 인정.
- "공정거래위원회의 표준약관 사용권장행위는 행정지도로서 처분이 아니다" → 틀림. 처분.
- "국유 일반재산의 대부신청 거부는 거부처분이다" → 틀림. 국고관계.
- "이원설에 의하면 쟁송법상 처분에는 형식적 행정행위가 포함된다" → 맞음.
📜 행정절차법 제2조 제4호 【당사자등】
"당사자등"이란 다음 각 목의 자를 말한다.
가. 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 당사자
나. 행정청이 직권으로 또는 신청에 따라 행정절차에 참여하게 한 이해관계인
📜 행정절차법 제26조 【고지】
행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간, 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다.
📜 행정소송법 제31조 【제3자에 의한 재심청구】
① 처분등을 취소하는 판결에 의하여 권리 또는 이익의 침해를 받은 제3자는 자기에게 책임없는 사유로 소송에 참가하지 못함으로써 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제출하지 못한 때에는 이를 이유로 확정된 종국판결에 대하여 재심의 청구를 할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 청구는 확정판결이 있음을 안 날로부터 30일 이내, 판결이 확정된 날로부터 1년 이내에 제기하여야 한다.
행정행위의 분류:
- 주체(국가와 다른 주체, 사람과 자동화),
- 법률효과(수익·부담·복효),
- 선택가능성(기속·재량),
- 대상(대인적 — 운전면허·의사면허·국가무형유산 보유자 지정으로 일신전속이어서 이전 불가 / 대물적 — 공용개시·국립공원 지정·준공검사·건축허가·자동차검사증으로 이전 가능 / 혼합적 — 총포·화약류·석유·가스·약국으로 대인요건을 갖춘 경우만 이전),
- 협력 요부,
- 요식 여부,
- 수령 요부,
- 적극·소극,
- 내용(법률행위적·준법률행위적),
- 상대방(개별구체·일반구체·개별추상),
- 의사결정 단계(다단계).
다단계행정:
- 부분허가(가분적 일부에 종국적 효과, 최종결정을 구속),
- 예비결정(개개 요건에 종국적 구속력, 폐기물사업계획 적정통보),
- 가행정행위(잠정적 결정, 불가변력 없음, 신뢰보호 주장 불가 — 직위해제·잠정 세액결정·샘물개발 가허가).
복효적 행정행위: 혼합효(한 사람에게 수익과 침익)와 제3자효(상대방과 제3자의 효과가 상반).
논의 영역은 인인소송·경업자·경원자·상반 당사자·환경·소비자.
제3자는 이해관계인으로 절차 참여 가능하나 행정청의 제3자에 대한 사전통지의무는 없음.
고지는 행정절차법(직권고지, 심판·소송, 하자 규정 없음)과 행정심판법(직권·신청고지, 심판, 하자 규정 있음)에 근거.
제3자의 심판청구기간은 처분이 있었던 날부터 180일이되 정당한 사유가 있으면 그 후에도 가능.
- 심판참가는 위원회 의결 전까지,
- 소송참가는 신청 또는 직권으로.
취소판결의 제3자효와 제3자의 재심청구(안 날 30일·확정일 1년).
⚖️ 관련 판례 — 다단계행정
⚖️ 관련 판례 — 복효적 행정행위와 제3자
🎯 기출 함정
- "대인적 행정행위의 효과는 자유로이 이전될 수 있다" → 틀림. 일신전속.
- "건축허가는 대인적 행정행위이다" → 틀림. 대물적.
- "원자로 부지사전승인처분은 건설허가 후에도 독립하여 취소소송 대상이 된다" → 틀림. 흡수되어 소의 이익 상실.
- "가행정행위에도 불가변력이 발생한다" → 틀림.
- "복효적 행정행위에서 행정청은 침해받는 제3자에게 사전통지를 하여야 한다" → 틀림. 법규상 의무 없음.
- "고지의 하자를 이유로 처분의 취소를 구할 수 있다" → 틀림.
- "행정절차법은 신청에 의한 고지제도를 두고 있다" → 틀림. 직권고지만 규정, 신청고지는 행정심판법.
- "제3자의 재심청구는 확정판결이 있음을 안 날부터 30일, 확정일부터 1년 내이다" → 맞음.
- "행정소송의 제3자 소송참가는 법원의 직권으로는 할 수 없다" → 틀림. 신청 또는 직권.
- "처분의 제3자는 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 어떠한 경우에도 심판청구할 수 없다" → 틀림. 정당한 사유가 있으면 가능.
📜 행정기본법 제21조 【재량행사의 기준】
행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다.
📜 행정소송법 제27조 【재량처분의 취소】
행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다.
재량은 결정재량(처분을 할지 말지)과 선택재량(어떤 방식·어떤 상대방)으로 구분.
기속재량(법규재량 — 법의 해석 문제, 그르치면 위법으로 소송 대상)과 자유재량(공익재량 — 합목적성 문제, 그르치면 부당으로 심판 대상).
구별 실익으로 행정소송·부관·공권성립이 거론되나 모두 상대화됨.
구별 기준:
- 요건재량설(조리법적 기속 부정 비판),
- 효과재량설(수익은 재량·침익은 기속, 불확정개념을 모두 기속으로 봄 비판),
- 판단여지설(Bachof)과 대체가능성설(Ule) — 가치개념·비대체적 결정(시험채점·근무평정)·구속적 가치평가(전문위원회 결정)·예측결정·형성적 결정에 판단여지 인정.
재량은 입법부가 부여한 효과선택의 자유이고 판단여지는 요건의 불확정개념 판단에서 사법부가 존중하는 영역.
판례는 종합설(법규의 체재·형식·문언, 행정분야의 목적·특성, 행위의 성질·유형)을 취하고 판단여지를 재량과 구별하지 않는다.
재량의 한계: 일탈(유월)·남용(목적위반·비례·평등·부당결부)·불행사·해태·흠결은 모두 위법.
통제: 입법·행정·사법(일탈·남용만 심사, 위법 없으면 각하가 아닌 기각, 입증책임은 원고)·헌법재판소·국민.
⚖️ 관련 판례 — 기속·재량의 판단
⚖️ 관련 판례 — 재량으로 본 것
⚖️ 관련 판례 — 기속으로 본 것
- 🔹 학교법인 이사취임승인(보충적 법률행위),
- 관광사업 지위승계신고 수리(결격사유 없으면 거절 불가),
- 채광계획 인가,
- 감사원 변상판정,
- 국유재산·지방재정법상 변상금 징수,
- 명의신탁 과징금의 부과 여부,
- 부정행위 응시자 합격취소·응시자격제한,
- 국토계획법 시행령상 이행강제금 부과기준,
- 난민 인정과 그 거부 심사,
- 휴직사유 소멸을 이유로 한 복직명령,
- 부정수단 건설업면허 취소,
- 금고 이상 형을 받은 약사의 면허취소
⚖️ 관련 판례 — 재량의 한계와 통제
🎯 기출 함정
- "판례는 행정행위의 재량성 유무를 근거법규의 문언만으로 판단한다" → 틀림. 종합설.
- "판례는 판단여지와 재량을 엄격히 구별한다" → 틀림. 구별하지 않고 재량으로 본다.
- "재량행위에 대해 법원은 독자적 결론을 도출하여 처분과 비교한다" → 틀림. 기속행위의 심사방식.
- "재량행위에 위법이 없으면 법원은 소를 각하하여야 한다" → 틀림. 본안 기각.
- "재량권 일탈·남용의 입증책임은 행정청에 있다" → 틀림. 원고.
- "기속행위로 오인하여 재량을 전혀 행사하지 않은 처분도 적법하다" → 틀림. 재량 불행사로 위법.
- "건축허가는 원칙적으로 재량행위이다" → 틀림. 기속행위, 다만 개발제한구역 내 건축허가나 개발행위허가가 의제되는 건축허가는 재량.
- "귀화허가는 요건을 갖추면 반드시 허가하여야 하는 기속행위이다" → 틀림. 재량.
- "음주측정거부를 이유로 한 운전면허취소에는 재량권 일탈·남용의 문제가 생길 수 있다" → 틀림. 필요적 취소.
- "명의신탁에 대한 과징금 부과 여부는 재량이다" → 틀림. 기속, 감경 여부만 재량.
- "공정거래위원회의 과징금 부과는 기속행위이다" → 틀림. 재량.
- "민법상 비영리법인 설립허가는 인가이므로 기속행위이다" → 틀림. 재량.
- "학교법인 이사취임승인은 기속행위이다" → 맞음.
- "효과재량설은 수익적 행위는 재량, 침익적 행위는 기속으로 본다" → 맞음.
📜 행정기본법 제16조 【결격사유】
① 자격이나 신분 등을 취득 또는 부여할 수 없거나 인가, 허가, 지정, 승인, 영업등록, 신고 수리 등(이하 "인허가"라 한다)을 필요로 하는 영업 또는 사업 등을 할 수 없는 사유(이하 이 조에서 "결격사유"라 한다)는 법률로 정한다.
② 결격사유를 규정할 때에는 다음 각 호의 기준에 따른다.
1. 규정의 필요성이 분명할 것
2. 필요한 항목만 최소한으로 규정할 것
3. 대상이 되는 자격, 신분, 영업 또는 사업 등과 실질적인 관련이 있을 것
4. 유사한 다른 제도와 균형을 이룰 것
법률행위적 행정행위(의사표시가 요소, 재량 있음, 부관 가능, 불요식)와 준법률행위적 행정행위(판단·인식·관념이 요소, 효과는 법규가 정함, 재량 없음, 부관 불가, 요식).
- 명령적 행위는 자연적 자유의 제한·회복을 내용으로 하는 적법요건이어서 위반 시 효력은 유지되고 처벌·강제의 대상이 되며,
- 형성적 행위는 새로운 권리·능력을 내용으로 하는 효력요건이어서 위반 시 효력이 부정되고 처벌·강제의 대상이 아니다.
- 하명은 작위·부작위(금지)·수인·급부의무를 명하는 부담적 행위로 법적 근거를 요하고 원칙 기속이며,
- 법규하명과 하명처분이 있고 대상은 주로 사실행위이다.
- 허가는 일반적·상대적 금지의 해제로 원칙 기속(중대한 공익상 필요가 있으면 명문 근거 없이도 거부 가능),
- 처분형식에 한하고(법규허가는 없으며 일반처분은 가능) 불요식이며 신청에 의함이 원칙(선원주의)이나 출원 없는 허가도 있다.
- 허가 여부는 처분 시 법령에 따르고,
- 허가로 얻는 이익은 원칙 반사적 이익이며 다른 법률의 금지까지 해제하지 못한다.
예외적 승인은 억제적 금지의 해제로 재량이다(개발제한구역 내 건축허가, 정화구역 내 유흥음식점, 자연공원 내 단란주점·산림훼손, 녹지 내 토석채취, 마약류 취급, 카지노업).
면제는 작위·급부·수인의무의 해제(예방접종·조세·징집 면제)로 허가의 이론이 적용된다.
⚖️ 관련 판례 — 허가의 성질과 효과
⚖️ 관련 판례 — 인허가의제와 쟁송
🎯 기출 함정
- "결격사유는 대통령령으로 정할 수 있다" → 틀림. 법률로 정함.
- "명령적 행위를 위반한 행위는 사법상 무효이다" → 틀림. 적법요건이므로 유효하고 처벌 대상.
- "허가는 법규의 형식으로도 할 수 있다" → 틀림. 처분형식만, 일반처분은 가능.
- "허가는 출원 없이는 할 수 없다" → 틀림. 통행금지해제 등 일반처분은 출원 없이 가능.
- "허가 신청 후 법령이 개정되면 신청 당시 법령을 적용한다" → 틀림. 처분 시 법령.
- "건축허가의 거부에는 명문의 근거가 필요하지만 산림훼손허가의 거부는 중대한 공익상 필요가 있으면 명문 근거 없이도 가능하다" → 맞음.
- "유효기간이 지난 후의 영업허가 재신청은 종전 허가의 단순 연장이다" → 틀림. 새로운 허가.
- "허가가 갱신되면 갱신 전 법위반 사실로 허가를 취소할 수 없다" → 틀림. 취소 가능.
- "양도인의 귀책사유로 양수인에게 제재를 가할 수 없다" → 틀림. 가능.
- "예외적 승인은 허가와 같이 기속행위이다" → 틀림. 재량.
- "도로법상 점용허가를 받으면 건축법상 건축허가는 받을 필요가 없다" → 틀림.
- "건축불허가 사유로 든 소방서장의 부동의 사유는 건축불허가 쟁송에서 다툴 수 없다" → 틀림. 다툴 수 있다.
- "주택건설사업계획승인으로 의제된 지구단위계획결정의 하자는 사업계획승인처분을 대상으로 다툰다" → 틀림. 의제된 인허가가 대상.
- "의제된 인허가만을 취소·철회할 수는 없다" → 틀림. 가능.
📜 행정기본법 제24조 【인허가의제의 기준】
① 이 절에서 "인허가의제"란 하나의 인허가(이하 "주된 인허가"라 한다)를 받으면 법률로 정하는 바에 따라 그와 관련된 여러 인허가(이하 "관련 인허가"라 한다)를 받은 것으로 보는 것을 말한다.
② 인허가의제를 받으려면 주된 인허가를 신청할 때 관련 인허가에 필요한 서류를 함께 제출하여야 한다. 다만, 불가피한 사유로 함께 제출할 수 없는 경우에는 주된 인허가 행정청이 별도로 정하는 기한까지 제출할 수 있다.
③ 주된 인허가 행정청은 주된 인허가를 하기 전에 관련 인허가에 관하여 미리 관련 인허가 행정청과 협의하여야 한다.
④ 관련 인허가 행정청은 제3항에 따른 협의를 요청받으면 그 요청을 받은 날부터 20일 이내(제5항 단서에 따른 절차에 걸리는 기간은 제외한다)에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 전단에서 정한 기간(민원 처리 관련 법령에 따라 의견을 제출하여야 하는 기간을 연장한 경우에는 그 연장한 기간을 말한다) 내에 협의 여부에 관하여 의견을 제출하지 아니하면 협의가 된 것으로 본다.
⑤ 제3항에 따라 협의를 요청받은 관련 인허가 행정청은 해당 법령을 위반하여 협의에 응해서는 아니 된다. 다만, 관련 인허가에 필요한 심의, 의견 청취 등 절차에 관하여는 법률에 인허가의제 시에도 해당 절차를 거친다는 명시적인 규정이 있는 경우에만 이를 거친다.
📜 행정기본법 제25조 【인허가의제의 효과】
① 제24조제3항·제4항에 따라 협의가 된 사항에 대해서는 주된 인허가를 받았을 때 관련 인허가를 받은 것으로 본다.
② 인허가의제의 효과는 주된 인허가의 해당 법률에 규정된 관련 인허가에 한정된다.
📜 행정기본법 제26조 【인허가의제의 사후관리 등】
① 인허가의제의 경우 관련 인허가 행정청은 관련 인허가를 직접 한 것으로 보아 관계 법령에 따른 관리·감독 등 필요한 조치를 하여야 한다.
② 주된 인허가가 있은 후 이를 변경하는 경우에는 제24조·제25조 및 이 조 제1항을 준용한다.
- 특허(설권행위)는 권리설정(협의의 특허 — 공기업특허·행정재산 사용허가·광업허가·어업면허·도로점용허가·공유수면매립면허·사업인정),
- 능력설정(공법인 설립),
- 포괄적 법률관계 설정(귀화허가·공무원임명)으로 나뉜다.
형성적 행위이고 재량이며 출원이 효력요건(수정특허 불가, 법규특허는 출원 없음)이고 유효요건(무특허행위는 무효이나 처벌 없음)이며 법규특허가 가능하고 일반처분은 없으며 적극적 감독을 받고 출원 순서에 구애되지 않는다(광업·어업은 출원 순서).
변경행위(전직·징계종류 변경·환지처분)와 박권행위(파면·면허취소).
인가는 타인의 법률행위를 보충하여 효력을 완성시키는 보충행위로 처분형식에 한하고(일반처분·법규인가 없음) 대상은 법률행위에 한하며(공법·사법 불문) 출원이 필요요건(수정인가 불가)이고 효력요건(무인가행위 무효, 처벌·강제 없음)이며 원칙 기속(재량 가능).
- 기본행위가 무효이면 인가도 무효,
- 기본행위에 취소사유가 있으면 인가는 유효하나 취소 가능,
- 기본행위가 유효하고 인가가 무효이면 무인가행위,
- 기본행위에 하자가 있으면 기본행위를 다투어야 하고 인가 자체에 하자가 있으면 인가를 다툰다.
- 대리는 행정청이 제3자를 대신하여 행위하고 효과를 제3자에게 귀속시키는 법정대리(기속·형성적)로 공법인 임원임명·관선이사 임명,
- 토지수용위원회 재결,
- 공매처분,
- 행려병사자 유류품 매각이 그 예이다.
⚖️ 관련 판례 — 특허
⚖️ 관련 판례 — 인가
🎯 기출 함정
- "도로점용허가는 강학상 허가이다" → 틀림. 특허.
- "버스운송사업면허·공유수면점용허가는 강학상 인가이다" → 틀림. 특허.
- "자동차운전면허는 강학상 특허이다" → 틀림. 허가.
- "사립학교법인 임원의 선임행위에 대한 관할청의 승인은 강학상 인가이다" → 맞음.
- "재개발조합설립인가는 조합설립행위에 대한 보충행위로서 강학상 인가이다" → 틀림. 설권적 처분.
- "특허는 출원이 없어도 할 수 있으며 수정특허도 가능하다" → 틀림. 출원이 효력요건, 수정특허 불가.
- "특허는 법규의 형식으로는 할 수 없다" → 틀림. 법규특허 가능.
- "특허를 받지 않고 한 행위는 처벌의 대상이 된다" → 틀림. 무효일 뿐 처벌 없음.
- "인가는 사실행위도 대상으로 할 수 있다" → 틀림. 법률행위만.
- "인가는 수정인가가 허용된다" → 틀림.
- "기본행위가 무효라도 인가가 있으면 유효하게 된다" → 틀림.
- "기본행위의 하자를 이유로 인가처분의 취소를 구할 수 있다" → 틀림. 기본행위를 다투어야.
- "조합설립인가 후 조합설립결의의 하자는 결의만을 대상으로 무효확인의 소를 제기할 수 있다" → 틀림. 인가처분 항고소송으로.
- "행정재산의 사용·수익허가는 사법상 임대차계약이다" → 틀림. 특허, 처분.
- "관련 인허가 행정청이 20일 내 의견을 제출하지 않으면 협의가 거부된 것으로 본다" → 틀림. 협의된 것으로 본다.
- "인허가의제의 효과는 주된 인허가의 해당 법률에 규정된 관련 인허가에 한정된다" → 맞음.
- "의제된 관련 인허가의 행정청은 관련 인허가를 직접 한 것으로 보아 관리·감독 조치를 하여야 한다" → 맞음.
📜 행정절차법 제15조 【송달의 효력 발생】
① 송달은 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 해당 문서가 송달받을 자에게 도달됨으로써 그 효력이 발생한다.
② 제14조제3항에 따라 정보통신망을 이용하여 전자문서로 송달하는 경우에는 송달받을 자가 지정한 컴퓨터 등에 입력된 때에 도달된 것으로 본다.
③ 제14조제4항의 경우에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공고일부터 14일이 지난 때에 그 효력이 발생한다. 다만, 긴급히 시행하여야 할 특별한 사유가 있어 효력 발생 시기를 달리 정하여 공고한 경우에는 그에 따른다.
준법률행위적 행정행위:
- 확인(법률사실·법률관계의 존부·정부에 대한 다툼을 공권적으로 판단,
준사법적·법선언적,
기속,
요식,
부관 불가,
불가변력 발생,
효과는 소급 — 당선인 결정·시험합격자 결정·도로구역 결정·발명특허·교과서검정(판례는 특허)·소득금액 결정·신체검사·행정심판 재결·친일재산 국가귀속결정), - 공증(다툼 없는 사항을 공적으로 증명하는 인식의 표시, 기속, 요식, 부관 불가, 공적 증거력 — 등기·등록·등재·기재·증명서 발급·검인),
- 통지(법적 효과를 가져오는 사실을 알리는 독립된 행정행위로 효력발생요건인 표시행위나 단순 사실의 통지와 구별, 의사의 통지는 계고·독촉·보정명령이고 관념의 통지는 특허출원 공고·귀화고시·사업인정 고시),
- 수리(타인의 행위를 유효한 것으로 수령하는 인식의 표시로 단순 도달·접수와 구별, 형식적 심사만, 기속 — 혼인신고·입후보등록·심판청구서·사표 수리).
이 네 가지는 재량이 없고 부관을 붙일 수 없으며 요식행위이다.
⚖️ 관련 판례 — 확인 · 공증
⚖️ 관련 판례 — 통지 · 수리
🎯 기출 함정
- "준법률행위적 행정행위에는 재량이 인정되고 부관을 붙일 수 있다" → 틀림. 재량 없고 부관 불가.
- "확인행위에는 불가변력이 발생하지 않는다" → 틀림. 공통 효과로 불가변력 발생.
- "공증은 다툼이 있는 사항을 공권적으로 판단하는 행위이다" → 틀림. 그것은 확인, 공증은 다툼 없는 사항의 증명.
- "친일재산은 조사위원회의 국가귀속결정이 있어야 국가 소유가 된다" → 틀림. 결정은 준법률행위적 확인.
- "지목변경신청 반려행위는 처분이 아니다" → 틀림. 판례 변경으로 처분.
- "인감증명행위는 처분이다" → 틀림.
- "당연퇴직의 인사발령 통보는 항고소송 대상 처분이다" → 틀림. 관념의 통지.
- "국립대 조교수에 대한 재임용 거부 취지의 임용기간 만료 통지는 처분이다" → 맞음.
- "공매통지는 항고소송의 대상이 되는 처분이다" → 틀림.
- "신고서 보정명령은 하명이다" → 틀림. 수리를 거부하겠다는 의사의 통지.
- "수리행위에서 행정청은 실질적 심사권을 가지는 것이 원칙이다" → 틀림. 형식적 심사.
- "공고에 의한 송달은 공고일부터 14일이 지난 때에 효력이 발생한다" → 맞음.
📜 행정기본법 제17조 【부관】
① 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 부관(조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 붙일 수 있다.
② 행정청은 처분에 재량이 없는 경우에는 법률에 근거가 있는 경우에 부관을 붙일 수 있다.
③ 행정청은 부관을 붙일 수 있는 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분을 한 후에도 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경할 수 있다.
1. 법률에 근거가 있는 경우
2. 당사자의 동의가 있는 경우
3. 사정이 변경되어 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우
④ 부관은 다음 각 호의 요건에 적합하여야 한다.
1. 해당 처분의 목적에 위배되지 아니할 것
2. 해당 처분과 실질적인 관련이 있을 것
3. 해당 처분의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위일 것
부관은 행정행위의 효과를 제한·보충하기 위해 주된 의사표시에 부가된 종된 의사표시(종된 규율).
법정부관(법령이 직접 정한 효과 제한 — 운전면허 유효기간·종류)은 부관이 아니며 부관의 한계 이론이 적용되지 않고 법률의 통제를 받는다.
종류:
- 조건(효과의 발생·소멸을 장래 불확실한 사실에 의존 — 정지·해제),
- 기한(장래 확실한 사실 — 시기·종기, 확정·불확정),
- 부담(작위·부작위·급부·수인의무 부과, 그 자체 독립한 행정행위, 효력은 즉시 발생, 불이행해도 당연 실효되지 않고 철회·강제집행의 사유, 조건과 불분명하면 부담으로 추정),
- 철회권의 유보(부가 자체로 철회 정당화되지 않고 철회의 일반요건 필요),
- 부담유보(사후 부담 추가·변경·보충권 유보),
- 수정부담(신청과 다른 내용의 행위로 부관이 아닌 수정허가),
- 법률효과의 일부배제(법령상 효과 일부 배제, 법률 근거 필요).
가능성:
- 재량행위에는 법적 근거 없이 가능,
- 기속행위에는 법률 근거 있어야 하고 없으면 무효,
- 준법률행위적 행정행위는 불가(판례는 부담을 붙일 수 있다는 예외).
사후부관: 법률 근거·동의·사정변경·부담유보 시 가능.
하자:
- 무효인 부관이 본질적 요소이면 행정행위 전부 무효,
- 아니면 부관 없는 행정행위로 유효.
쟁송:
- 부담은 독립 쟁송 및 독립 취소 가능(진정 일부취소소송),
- 부담 외 부관은 독립 쟁송 불가이고 전체를 대상으로 하되 부관만의 취소를 구하는 부진정 일부취소소송은 판례가 부정하므로 부관 없는 처분으로의 변경을 신청하고 거부처분을 다툰다.
⚖️ 관련 판례 — 부관의 가능성과 한계
⚖️ 관련 판례 — 부관의 하자와 쟁송
🎯 기출 함정
- "부담은 주된 행정행위와 독립하여 항고소송의 대상이 될 수 있다" → 맞음.
- "기속행위에도 법률의 근거 없이 부관을 붙일 수 있다" → 틀림. 법률 근거 필요, 없으면 무효.
- "재량행위에 부관을 붙이려면 법률의 근거가 필요하다" → 틀림.
- "처분 후에는 어떠한 경우에도 부관을 새로 붙일 수 없다" → 틀림. 법률 근거·동의·사정변경 시 가능.
- "부담은 상대방과 협의하여 협약의 형식으로 정할 수 없다" → 틀림.
- "부담을 불이행하면 주된 행정행위는 당연히 효력을 잃는다" → 틀림. 철회·강제집행 사유일 뿐.
- "조건인지 부담인지 불분명하면 조건으로 본다" → 틀림. 부담으로 추정.
- "운전면허의 유효기간은 부관이다" → 틀림. 법정부관.
- "행정재산 사용허가의 기간만을 대상으로 취소소송을 제기할 수 있다" → 틀림.
- "기부채납 부관이 위법하여 취소사유가 있으면 그에 따른 기부채납도 착오를 이유로 취소할 수 있다" → 틀림.
- "부담 부가 후 근거법령이 개정되어 부관을 붙일 수 없게 되면 그 부담은 위법하게 된다" → 틀림.
- "부당하게 짧은 종기가 붙은 허가는 종기 도래로 당연히 효력을 잃는다" → 틀림. 조건의 존속기간으로 봄.
- "철회권이 유보된 경우 유보사유 발생만으로 철회가 정당화된다" → 틀림.
- "부관은 처분과 실질적 관련이 있어야 한다" → 맞음. 부당결부금지.
📜 행정절차법 제14조 【송달】
① 송달은 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하되, 송달받을 자(대표자 또는 대리인을 포함한다. 이하 같다)의 주소·거소(居所)·영업소·사무소 또는 전자우편주소(이하 "주소등"이라 한다)로 한다. 다만, 송달받을 자가 동의하는 경우에는 그를 만나는 장소에서 송달할 수 있다.
② 교부에 의한 송달은 수령확인서를 받고 문서를 교부함으로써 하며, 송달하는 장소에서 송달받을 자를 만나지 못한 경우에는 그 사무원·피용자(被用者) 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람(이하 이 조에서 "사무원등"이라 한다)에게 문서를 교부할 수 있다. 다만, 문서를 송달받을 자 또는 그 사무원등이 정당한 사유 없이 송달받기를 거부하는 때에는 그 사실을 수령확인서에 적고, 문서를 송달할 장소에 놓아둘 수 있다.
③ 정보통신망을 이용한 송달은 송달받을 자가 동의하는 경우에만 한다. 이 경우 송달받을 자는 송달받을 전자우편주소 등을 미리 지정하여야 한다.
④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보, 공보, 게시판, 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 한다.
1. 송달받을 자의 주소등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우
2. 송달이 불가능한 경우
📜 행정기본법 제15조 【처분의 효력】
처분은 권한이 있는 기관이 취소 또는 철회하거나 기간의 경과 등으로 소멸되기 전까지는 유효한 것으로 통용된다. 다만, 무효인 처분은 처음부터 그 효력이 발생하지 아니한다.
성립요건: 내부적 성립(주체 — 정당한 권한 있는 자가 권한 내에서 정상적 의사로 / 내용 — 가능·명확·적법·타당 / 절차 — 신청·협의·청문·공고·의결 / 형식 — 원칙 문서, 이유제시)과 외부적 성립(외부에 표시).
성립 전에는 존재하지 않아 쟁송 대상이 아니다.
효력발생요건: 통지(도달주의, 도달은 요지할 수 있는 상태).
- 송달은 행정절차법 제14조·제15조에 따르며,
- 공고는 14일 경과 시 효력(다른 법령에 특별규정이 있으면 그에 따름).
행정행위의 효력:
- 구속력(내용상 구속력, 적법·유효요건이 갖추어지면 당연 발생),
- 공정력(위법해도 취소 전까지 통용, 근거는 행정의 안정성·실효성, 행정기본법 제15조, 제소기간·집행부정지·직권취소 규정, 입증책임과 무관),
- 구성요건적 효력(다른 국가기관 구속),
- 확정력(불가쟁력·불가변력),
- 강제력(자력집행력·제재력).
선결문제:
- 민사소송에서 처분의 위법성 판단은 가능(국가배상)하나 효력 부인은 불가(부당이득은 무효인 경우만),
- 형사소송에서 위법 판단 가능하나 효력 부인 불가(무효는 가능).
⚖️ 관련 판례 — 성립과 효력발생
⚖️ 관련 판례 — 공정력과 선결문제
🎯 기출 함정
- "행정행위는 내부적으로 결재가 끝나면 성립한다" → 틀림. 외부 표시 필요.
- "처분서가 상대방의 사무원에게 교부된 경우에는 송달의 효력이 없다" → 틀림. 사리를 분별할 지능이 있으면 유효.
- "정보통신망을 이용한 송달은 상대방의 동의가 없어도 할 수 있다" → 틀림.
- "보통우편으로 발송하면 상당 기간 내에 도달한 것으로 추정된다" → 틀림. 등기우편만.
- "주소를 알 수 있음에도 공시송달한 것도 적법하다" → 틀림.
- "공정력은 무효인 행정행위에도 인정된다" → 틀림.
- "공정력은 적법성의 추정이므로 입증책임이 원고에게 있다" → 틀림. 입증책임과 무관.
- "민사법원은 처분의 위법을 전제로 국가배상을 인정할 수 없다" → 틀림.
- "취소사유 있는 과세처분에 따라 납부한 세금은 취소 전에도 부당이득이 된다" → 틀림.
- "연령미달자가 타인 명의로 받은 운전면허로 한 운전은 무면허운전이다" → 틀림. 취소 전엔 유효.
- "위법한 시정명령을 위반하여도 시정명령위반죄가 성립한다" → 틀림.
- "행정행위의 효력발생요건인 통지는 발신주의에 의한다" → 틀림. 도달주의.
- "처분은 권한 있는 기관이 취소·철회하거나 기간의 경과 등으로 소멸되기 전까지 유효한 것으로 통용된다" → 맞음.
📜 헌법재판소법 제47조 【위헌결정의 효력】
① 법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다.
② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.
📜 행정소송법 제28조 제1항 【사정판결】
원고의 청구가 이유있다고 인정하는 경우에도 처분등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있다. 이 경우 법원은 그 판결의 주문에서 그 처분등이 위법함을 명시하여야 한다.
하자는 성립 당시를 기준으로 판단(처분 후 법령·사실 변경은 하자가 아니라 철회·실효 사유).
부존재(외관조차 없음, 쟁송 대상 없음)와 무효(외관은 있으나 처음부터 효력 없음, 무효확인소송·무효선언적 취소소송 가능)의 구별.
무효·취소의 구별기준:
- 중대명백설(통설·판례 — 법규의 중요한 부분 위반으로 중대하고 외관상 일견 명백),
- 명백성보충요건설(중대성 원칙, 제3자·공공 신뢰보호 필요 시 명백성 추가 — 대법원 소수의견),
- 조사의무위반설,
- 구체적 가치형량설.
구별 실익: 공정력·불가쟁력·사정판결·선결문제·하자승계·치유전환(치유는 취소만, 전환은 무효만)·쟁송형태·제소기간·행정심판 전치·간접강제·집행정지는 무효확인소송에도 준용.
위헌법률에 근거한 처분:
- 처분 후 위헌결정이면 취소사유(명백성 결여),
- 위헌결정 후 그 법률에 근거한 처분은 무효,
- 위헌결정 전 처분이라도 위헌결정 후 집행·체납처분은 무효.
하자의 구체적 사유:
- 주체(무권한·권한초과는 무효 원칙, 대리권 없는 자의 행위, 의결기관 의결 누락은 무효),
- 내용(불가능·불명확은 무효, 사실오인·법령해석 오류·재량하자는 취소),
- 절차(청문·이유제시·협의 누락은 원칙 취소, 환경영향평가 자체 누락은 무효),
- 형식(문서 아닌 처분·서명날인 누락은 무효, 이유제시 흠결은 취소).
⚖️ 관련 판례 — 무효·취소의 구별
⚖️ 관련 판례 — 무효로 본 것
- 🔹 주체 — 권한 없는 세무서장의 압류,
- 음주운전 단속 후 권한 없는 경찰서장의 면허정지,
- 내부위임 받은 자가 자기 명의로 한 처분,
- 공무원 적격심사를 거치지 않은 징계,
- 징계위원회 의결 없는 징계,
- 관계기관 협의 없는 농지전용허가,
- 적법한 권한 위임 없이 세관출장소장이 한 관세부과(다만 명백성 부정하여 취소사유로 본 예),
- 임기 만료된 위원이 참여한 토지수용위원회 재결
- 🔹 절차·형식 — 환경영향평가 자체를 거치지 않은 승인,
- 공무원 임용결격자의 임용,
- 청문 없는 처분(원칙 취소이나 중대한 경우),
- 납세고지서에 과세표준·세율·세액 전혀 미기재,
- 서면에 의하지 않은 공무원 면직,
- 도시계획 입안 공고·열람 없이 한 결정(취소로 본 예도 있음),
- 환지계획 인가 공람 절차 없이 한 환지예정지 지정
⚖️ 관련 판례 — 취소로 본 것
🎯 기출 함정
- "행정행위의 하자 유무는 쟁송 당시를 기준으로 판단한다" → 틀림. 처분 시.
- "판례는 무효와 취소의 구별에 관하여 명백성보충요건설을 취한다" → 틀림. 중대명백설.
- "법령 해석에 다툼의 여지가 있는 사항을 잘못 해석한 처분은 당연무효이다" → 틀림. 명백성 없음.
- "처분 후 근거법률이 위헌결정되면 그 처분은 당연무효가 된다" → 틀림. 취소사유.
- "위헌결정된 법률에 근거하여 위헌결정 후에 한 체납처분은 유효하다" → 틀림. 무효.
- "위헌결정의 효력은 이미 확정된 사건에도 미친다" → 틀림.
- "무효확인소송에서도 사정판결을 할 수 있다" → 틀림. 취소소송만.
- "사정판결의 소송비용은 원고가 부담한다" → 틀림. 피고.
- "집행정지와 간접강제는 무효확인소송에도 준용된다" → 틀림. 집행정지는 준용, 간접강제는 준용되지 않음.
- "청문을 거치지 않은 처분은 원칙적으로 당연무효이다" → 틀림. 원칙 취소사유.
- "환경영향평가를 아예 거치지 않은 승인처분은 취소사유에 불과하다" → 틀림. 무효.
- "환경영향평가의 내용이 다소 부실한 것만으로 승인처분이 위법하게 된다" → 틀림. 부실 정도가 평가를 하지 않은 것과 같은 정도가 아닌 한 위법 아님.
- "징계위원회 의결을 거치지 않은 징계처분은 취소사유이다" → 틀림. 무효.
- "내부위임을 받은 하급청이 자기 명의로 한 처분은 유효하다" → 틀림. 무효.
- "하자의 치유는 무효인 행정행위에도 인정된다" → 틀림. 취소사유만. 전환은 무효에만.
📜 행정절차법 제23조 【처분의 이유 제시】
① 행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.
1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우
2. 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우
3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우
② 행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.
하자의 치유: 성립 당시 하자가 사후 보완되어 적법하게 되는 것.
- 취소사유에만 인정,
- 무효는 불가.
- 사유는 요건의 사후보완(이유제시·청문 보완, 동의 추완),
- 장기간 방치로 인한 법률관계 확정,
- 사실상 권리보호 불필요.
- 시기는 쟁송제기 전까지(판례)이며,
- 치유되면 처음부터 적법.
판례는 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 예외적으로만 허용.
하자의 전환: 무효인 행정행위를 다른 행정행위로 유지.
- 요건은 양 행위의 요건·목적·효과가 실질적으로 공통,
- 전환 행위의 요건을 갖출 것,
- 상대방·제3자에게 불이익하지 않을 것,
- 행정청의 의도에 반하지 않을 것.
효과는 처음부터 전환된 행위로서 유효.
하자의 승계: 둘 이상의 행정행위가 연속하여 행해질 때 선행행위에 불가쟁력이 발생한 후 선행행위의 하자를 이유로 후행행위를 다툴 수 있는가.
전제는 선행행위가 취소사유이고(무효면 당연 승계) 후행행위가 적법할 것.
- 전통적 견해는 동일한 법률효과를 목적으로 하면 승계 긍정,
- 별개의 효과면 부정.
구속력설(규준력설)은 선행행위의 구속력이 사물적·대인적·시간적 한계 내에서 후행행위에 미치고 예측가능성·수인가능성이 없으면 예외.
판례는 원칙적으로 전통적 견해이나 예측·수인가능성이 없는 경우 별개 효과라도 승계를 인정(개별공시지가와 과세처분, 친일재산 국가귀속).
⚖️ 관련 판례 — 하자의 치유
⚖️ 관련 판례 — 하자의 승계 — 인정
⚖️ 관련 판례 — 하자의 승계 — 부정
- 🔹 건물철거명령과 대집행계고(철거명령이 취소사유면 승계 없음, 무효면 계고도 무효),
- 과세처분과 체납처분,
- 사업인정과 수용재결,
- 직위해제와 직권면직,
- 사업계획승인과 도시계획시설변경·지적승인 고시,
- 표준지공시지가와 개별공시지가,
- 도시계획결정과 수용재결,
- 토지구획정리 사업시행인가와 환지청산금 부과,
- 보충역편입처분과 공익근무요원소집처분,
- 변상판정과 변상명령,
- 택지개발예정지구 지정과 택지개발계획 승인,
- 액화석유가스 판매사업 허가와 사업개시신고 반려,
- 국제항공노선 운수권배분 실효처분과 노선면허거부처분,
- 감사원 징계요구와 징계처분(징계요구는 처분이 아님)
🎯 기출 함정
- "하자의 치유는 무효인 행정행위에 인정되고, 하자의 전환은 취소할 수 있는 행정행위에 인정된다" → 틀림. 반대.
- "처분 이유제시의 흠은 소송 단계에서 보완하면 치유된다" → 틀림. 쟁송 제기 전까지.
- "선행 계고처분의 하자는 후행 대집행영장 통지로 치유된다" → 틀림.
- "판례는 하자의 치유를 폭넓게 인정한다" → 틀림. 예외적으로만.
- "하자의 전환은 상대방에게 불이익한 경우에도 허용된다" → 틀림.
- "선행행위가 무효인 경우에도 취소사유인 선행행위와 같은 하자승계론으로만 다투어야 한다" → 틀림. 필수 전제의 결여와 후행행위 자체의 하자를 검토한다.
- "대집행 계고와 대집행영장 통지 사이에는 하자가 승계된다" → 맞음.
- "건물철거명령과 대집행계고 사이에는 하자가 승계된다" → 틀림. 별개의 법률효과.
- "직위해제처분과 직권면직처분 사이에는 하자가 승계된다" → 틀림.
- "사업인정과 수용재결 사이에는 하자가 승계된다" → 틀림.
- "개별공시지가 결정과 과세처분은 별개의 법률효과이므로 하자가 승계되지 않는다" → 틀림. 수인가능성 결여로 승계.
- "개별공시지가를 이미 행정쟁송으로 다투어 판단받은 자도 후행 과세처분에서 그 위법을 다시 주장할 수 있다" → 틀림.
- "표준지공시지가 결정의 하자는 수용재결 취소소송에서 다툴 수 없다" → 틀림. 판례 변경으로 승계.
- "과세처분과 체납처분 사이에는 하자가 승계된다" → 틀림. 다만 과세처분이 무효면 체납처분도 무효.
- "단순·반복적 처분으로 당사자가 이유를 명백히 알 수 있는 경우라도 처분 후 당사자가 요청하면 이유를 제시하여야 한다" → 맞음.
📜 행정기본법 제18조 【위법 또는 부당한 처분의 취소】
① 행정청은 위법 또는 부당한 처분의 전부나 일부를 소급하여 취소할 수 있다. 다만, 당사자의 신뢰를 보호할 가치가 있는 등 정당한 사유가 있는 경우에는 장래를 향하여 취소할 수 있다.
② 행정청은 제1항에 따라 당사자에게 권리나 이익을 부여하는 처분을 취소하려는 경우에는 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 취소로 달성되는 공익과 비교·형량하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 처분을 받은 경우
2. 당사자가 처분의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우
📜 행정기본법 제19조 【적법한 처분의 철회】
① 행정청은 적법한 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분의 전부 또는 일부를 장래를 향하여 철회할 수 있다.
1. 법률에서 정한 철회 사유에 해당하게 된 경우
2. 법령등의 변경이나 사정변경으로 처분을 더 이상 존속시킬 필요가 없게 된 경우
3. 중대한 공익을 위하여 필요한 경우
② 행정청은 제1항에 따라 처분을 철회하려는 경우에는 철회로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 철회로 달성되는 공익과 비교·형량하여야 한다.
직권취소: 성립 당시 하자(위법·부당)를 이유로 권한 있는 행정청이 효력을 소급 소멸.
쟁송취소와 구별(취소권자·사유·대상·절차·효과·기간).
취소권자는 처분청(법적 근거 불요)이며 감독청은 명문 근거 없으면 불가(다수설).
- 사유는 위법·부당,
- 법적 근거는 불요(처분권한에 포함).
제한:
- 부담적 행위는 자유,
- 수익적 행위는 신뢰보호와 공익의 비교형량(행정기본법 제18조②),
- 거짓·부정한 방법이나 위법성을 알았거나 중과실로 모른 경우는 형량 불요,
- 불가변력 있는 행위는 불가.
- 효과는 소급 소멸이 원칙이나 신뢰보호 등 정당한 사유가 있으면 장래효,
- 손실보상(수익적 행위 취소 시 귀책사유 없으면).
취소의 취소:
- 부담적 행위의 취소는 취소 불가(과세처분 취소를 다시 취소하여 원처분 부활 불가),
- 수익적 행위의 취소는 취소 가능하나 이해관계인의 신뢰 고려(이사취임승인 취소의 취소 인정).
철회: 적법한 행위를 후발적 사유로 장래를 향해 소멸.
- 철회권자는 처분청만(감독청 불가),
- 법적 근거는 판례상 불요,
- 사유는 법정사유·사정변경·중대한 공익·부담 불이행·철회권 유보.
- 제한은 취소와 동일한 비교형량,
- 일부철회 가능,
- 효과는 장래효,
- 손실보상.
취소와 철회의 비교:
- 사유(원시적 하자 / 후발적 사유),
- 효과(소급 / 장래),
- 권자(처분청·감독청 다툼 / 처분청),
- 손해전보(손해배상 / 손실보상).
실효:
- 행정행위가 의사표시 없이 일정한 사실에 의해 당연히 효력 상실 — 목적물 소멸(폐업·사망),
- 해제조건 성취·종기 도래,
- 목적 달성·불가능,
- 신법에 의한 소멸.
⚖️ 관련 판례 — 직권취소
⚖️ 관련 판례 — 철회
⚖️ 관련 판례 — 실효
🎯 기출 함정
- "직권취소에는 개별 법률의 근거가 필요하다" → 틀림.
- "감독청은 명문 규정이 없어도 하급청의 처분을 직권취소할 수 있다" → 틀림. 다수설은 명문 근거 필요, 철회는 불가.
- "위법한 처분의 직권취소는 항상 소급효를 가진다" → 틀림. 정당한 사유가 있으면 장래효.
- "거짓이나 부정한 방법으로 받은 수익적 처분을 취소할 때도 공익과 사익을 비교형량하여야 한다" → 틀림. 형량 불요.
- "과세처분 취소를 다시 취소하면 원 과세처분이 부활한다" → 틀림. 새 과세처분 필요.
- "철회는 처분 당시의 위법을 이유로 한다" → 틀림. 후발적 사유.
- "철회에는 소급효가 인정된다" → 틀림. 장래효.
- "적법한 처분은 사정변경이 있어도 법률에 철회사유가 규정되어 있어야만 철회할 수 있다" → 틀림. 법률근거 없이도 가능.
- "철회사유가 발생한 후 오랜 기간이 지나도 언제든 철회할 수 있다" → 틀림. 실권의 법리.
- "수익적 처분의 철회에는 행정절차법상 사전통지가 필요 없다" → 틀림.
- "폐업한 영업자에 대한 영업허가 취소처분은 유효한 처분이다" → 틀림. 이미 실효되어 취소는 무의미, 소의 이익도 없음.
- "행정행위의 실효에는 행정청의 의사표시가 필요하다" → 틀림.
- "부담적 행정행위의 취소는 원칙적으로 자유롭다" → 맞음.
- "행정청은 적법한 처분의 일부만을 철회할 수 있다" → 맞음.
📜 행정절차법 제40조의2 【확약】
① 법령등에서 당사자가 신청할 수 있는 처분을 규정하고 있는 경우 행정청은 당사자의 신청에 따라 장래에 어떤 처분을 하거나 하지 아니할 것을 내용으로 하는 의사표시(이하 "확약"이라 한다)를 할 수 있다.
② 확약은 문서로 하여야 한다.
③ 행정청은 다른 행정청과의 협의 등의 절차를 거쳐야 하는 처분에 대하여 확약을 하려는 경우에는 확약을 하기 전에 그 절차를 거쳐야 한다.
④ 행정청은 확약을 한 후에 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 확약에 기속되지 아니한다.
1. 확약을 한 후에 확약의 내용을 이행할 수 없을 정도로 법령등이나 사정이 변경된 경우
2. 확약이 위법한 경우
⑤ 행정청은 확약이 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하여 확약을 이행할 수 없는 경우에는 지체 없이 당사자에게 그 사실을 통지하여야 한다.
📜 행정기본법 제20조 【자동적 처분】
행정청은 법률로 정하는 바에 따라 완전히 자동화된 시스템(인공지능 기술을 적용한 시스템을 포함한다)으로 처분을 할 수 있다. 다만, 처분에 재량이 있는 경우는 그러하지 아니하다.
확약은 행정청이 장래 일정한 처분을 하거나 하지 않을 것을 약속하는 의사표시.
확언(행정행위 외 모든 행위의 약속)과 구별.
성질: 행정행위설(다수설)과 부정설이 있고 판례는 어업권면허 우선순위결정을 확약·공적 견해표명으로 보되 처분성은 부정.
근거: 본처분의 권한에 포함되어 별도 법적 근거 불요(행정절차법 제40조의2가 일반 근거).
가능성:
- 재량행위는 당연,
- 기속행위에도 가능(다수설).
요건:
- 본처분 권한 있는 행정청,
- 본처분과 동일한 절차·형식(협의 등 사전절차),
- 문서.
효력:
- 자기구속력(본처분 의무),
- 신뢰보호.
사정변경·위법 시 기속되지 않으며 이행불가 시 지체 없이 통지.
쟁송:
- 다수설은 처분으로 보아 항고소송 가능,
- 판례는 부정(확약 불이행 시 본처분 거부·부작위를 다툼).
자동적 처분:
- 완전 자동화된 시스템에 의한 처분,
- 법률의 근거 필요,
- 재량처분은 불가(기속처분만).
⚖️ 관련 판례 — 확약
🎯 기출 함정
- "판례는 어업권면허 우선순위결정을 처분으로 본다" → 틀림. 확약이나 처분 아님.
- "확약을 하려면 본처분과 별도의 법적 근거가 필요하다" → 틀림. 본처분 권한에 포함.
- "확약은 구두로도 할 수 있다" → 틀림. 문서.
- "확약은 기속행위에 대해서는 할 수 없다" → 틀림. 다수설은 가능.
- "확약 후 사정이 변경되어도 행정청은 확약에 기속된다" → 틀림.
- "확약 후 사정변경으로 확약을 이행할 수 없게 되면 행정청은 별도의 철회 의사표시를 하여야 효력이 소멸한다" → 틀림. 의사표시 없이 실효.
- "협의 절차를 거쳐야 하는 처분에 대한 확약은 협의 없이 먼저 할 수 있다" → 틀림. 확약 전 절차.
- "재량이 있는 처분도 완전 자동화된 시스템으로 할 수 있다" → 틀림. 재량처분 불가.
- "자동적 처분에는 법률의 근거가 필요 없다" → 틀림.
- "확약을 이행할 수 없는 경우 행정청은 지체 없이 당사자에게 통지하여야 한다" → 맞음.
처분·재량·인허가 — 판단 순서
부관 — 조건·부담·기한과 쟁송
🎯 기출 함정
- “부담을 이행하지 않으면 별도의 철회 없이 허가 효력이 소멸한다” → 틀림. 해제조건과 부담을 구분한다.
성립·송달·하자 — 서로 다른 판단
취소·철회·확약·자동적 처분
📖 Chapter 05. 그 밖의 행정작용의 형식
📜 행정기본법 제27조 【공법상 계약의 체결】
① 행정청은 법령등을 위반하지 아니하는 범위에서 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 공법상 법률관계에 관한 계약(이하 "공법상 계약"이라 한다)을 체결할 수 있다. 이 경우 계약의 목적 및 내용을 명확하게 적은 계약서를 작성하여야 한다.
② 행정청은 공법상 계약의 상대방을 선정하고 계약 내용을 정할 때 공법상 계약의 공공성과 제3자의 이해관계를 고려하여야 한다.
공법상 계약은 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 복수당사자 사이의 반대방향 의사표시의 합치.
- 사법상 계약(사법적 효과),
- 행정행위(권력적 단독행위),
- 공법상 합동행위(같은 방향 의사합치)와 구별.
- 종류는 행정주체 상호 간(국가와 공공단체, 공공단체 상호 간),
- 행정주체와 사인 간(특별행정법관계 설정합의 — 자원입대·전문직 공무원 채용·영조물이용관계 / 임의적 공용부담 — 사유지의 도로·공원 부지 제공, 학교용지 제공 / 보조계약 — 자금지원·장학계약 / 행정사무 위탁 — 별정우체국 지정 / 기타 — 우편·철도 이용, 원자력손해배상계약),
- 사인 상호 간(토지수용 협의, 다만 판례는 사법상 계약).
실체법적 특수성:
- 공법상 계약에 관한 일반 근거는 행정기본법 제27조이며 법률우위가 적용되고, 권리제한·의무부과에 필요한 법률 근거를 우회할 수는 없음,
- 사적 자치 제한(평등·비례원칙 적용),
- 부합계약성,
- 원칙 문서,
- 하자는 유효 아니면 무효(공정력이 없어 취소할 수 있는 계약은 없고 취소소송 불가),
- 사정변경에 따른 변경·해제는 법률·계약의 근거와 공익·신뢰보호 등 요건을 검토,
- 공정력·확정력·자력집행력 없음,
- 권리·의무의 이전·대행 제한.
절차법적 특수성:
- 자력집행 원칙 불가(개별법 예외 — 보조금법),
- 쟁송은 당사자소송(실무상 민사소송으로 처리하는 예 많음).
⚖️ 관련 판례 — 공법상 계약의 성질과 쟁송
🎯 기출 함정
- "공법상 계약을 체결하려면 법률의 근거가 있어야 한다" → 틀림. 법률유보 불요, 법률우위는 적용.
- "공법상 계약은 구두로 체결할 수 있다" → 틀림. 행정기본법상 계약서 작성.
- "하자 있는 공법상 계약은 취소소송의 대상이 된다" → 틀림. 공정력이 없어 유효 아니면 무효.
- "공법상 계약에는 자력집행력이 인정된다" → 틀림. 원칙 불인정.
- "서울시립무용단원의 해촉은 항고소송으로 다툰다" → 틀림. 당사자소송.
- "공중보건의사 채용계약 해지는 행정처분이다" → 틀림.
- "토지수용의 협의취득은 판례상 공법상 계약이다" → 틀림. 사법상 매매.
- "과학기술기본법령상 사업협약 해지 통보는 공법상 계약의 해지에 불과하여 처분이 아니다" → 틀림. 처분.
- "지방계약직 공무원에게는 지방공무원법상 징계처분을 할 수 없다" → 틀림.
- "공법상 계약에는 평등원칙·비례원칙이 적용되지 않는다" → 틀림.
- "공법상 합동행위가 성립한 후에는 개별 당사자의 착오를 이유로 취소를 주장할 수 없다" → 맞음.
- "행정청은 공법상 계약의 상대방을 선정할 때 공공성과 제3자의 이해관계를 고려하여야 한다" → 맞음.
📜 행정절차법 제48조 【행정지도의 원칙】
① 행정지도는 그 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니 된다.
② 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니 된다.
📜 행정절차법 제49조 【행정지도의 방식】
① 행정지도를 하는 자는 그 상대방에게 그 행정지도의 취지 및 내용과 신분을 밝혀야 한다.
② 행정지도가 말로 이루어지는 경우에 상대방이 제1항의 사항을 적은 서면의 교부를 요구하면 그 행정지도를 하는 자는 직무 수행에 특별한 지장이 없으면 이를 교부하여야 한다.
📜 행정절차법 제50조 【의견제출】
행정지도의 상대방은 해당 행정지도의 방식·내용 등에 관하여 행정기관에 의견제출을 할 수 있다.
📜 행정절차법 제51조 【다수인을 대상으로 하는 행정지도】
행정기관이 같은 행정목적을 실현하기 위하여 많은 상대방에게 행정지도를 하려는 경우에는 특별한 사정이 없으면 행정지도에 공통적인 내용이 되는 사항을 공표하여야 한다.
행정지도는 행정목적 실현을 위해 상대방의 임의적 협력을 구하는 비권력적 사실행위.
권고·조언·촉구 등 형식 불문이며 구두로도 가능.
명문규정은 행정절차법.
- 순기능은 탄력성·편의성·분쟁 회피·정보제공·법령 보완·이해조정,
- 결함은 사실상 강제성·기준 불명확·구제수단 불완전·책임소재 불분명.
원칙은 과잉금지·임의성·불이익조치금지.
- 방식은 실명제,
- 구두 시 서면교부 요구권,
- 의견제출,
- 다수인 대상 시 공통사항 공표.
종류는 법령 근거별(직접 근거 — 직업지도 / 간접 근거 — 철거처분 대신 행정지도 / 근거 없는 지도 — 조직법 범위 내)과 기능별(규제적 — 물가억제 권고·공해방지 / 조정적 — 노사 알선·계열화 권고 / 촉진·조성적 — 영농지도·기술 제공).
- 법적 근거는 조직법적 근거 필요,
- 작용법적 근거 불요(입법 추세는 증대).
한계는 법률우위·조리(평등·비례·신뢰보호)·조직법상 권한.
권리구제:
- 항고쟁송 불가(처분성 없음, 형식적 행정행위설은 긍정),
- 헌법소원은 규제적·구속적 성격이 강하면 가능,
- 손해배상은 임의성 때문에 인과관계 부정이 일반이나 강제성이 있으면 권력적 사실행위로 보아 가능,
- 손실보상 부정,
- 위법한 지도에 따른 사인의 행위는 명문규정 없는 한 위법성 조각 없음.
비공식행정작용은 근거·요건·효과가 법에 정해지지 않은 구속력 없는 작용으로 법규·조직법·조리상 한계를 지키며 취소소송 대상이 아님.
⚖️ 관련 판례 — 행정지도의 처분성과 손해배상
🎯 기출 함정
- "행정지도는 반드시 문서로 하여야 한다" → 틀림. 구두 가능, 서면교부 요구 시 교부.
- "행정지도에 따르지 않았다는 이유로 불이익조치를 할 수 있다" → 틀림.
- "행정지도는 원칙적으로 항고소송의 대상이 된다" → 틀림. 처분성 없음.
- "행정지도는 어떠한 경우에도 헌법소원의 대상이 되지 않는다" → 틀림. 학칙시정요구.
- "행정지도를 하는 자는 상대방에게 취지·내용과 신분을 밝혀야 한다" → 맞음.
- "행정지도에는 작용법적 근거가 반드시 필요하다" → 틀림. 조직법적 근거만.
- "행정지도에는 법률우위의 원칙이 적용되지 않는다" → 틀림.
- "한계를 일탈하지 않은 행정지도로 손해가 생기면 국가배상책임이 인정된다" → 틀림.
- "위법한 행정지도에 따른 사인의 행위는 위법성이 조각된다" → 틀림. 명문규정 없는 한 조각 없음.
- "다수인을 대상으로 하는 행정지도는 공통사항을 공표하여야 한다" → 맞음.
- "행정지도의 상대방은 행정기관에 의견을 제출할 수 있다" → 맞음.
📜 행정심판법 제2조 제1호 【처분】
"처분"이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.
행정상 사실행위는 법적 효과가 아니라 결과의 발생만을 목적으로 하는 행위.
분류:
- 내부적(문서·금전처리·준비행위)과 외부적(금전출납·행정조사·영조물 설치관리),
- 공법적과 사법적,
- 정신적(행정지도·보고·경고·행정조사·표창)과 물리적(공물 설치관리·무허가건물 철거·압류),
- 독립적(행정지도·도로보수)과 집행적(대집행 실행·강제격리),
- 권력적(강제집행·즉시강제·권력적 행정조사)과 비권력적(금전출납·쓰레기 수거·행정지도·수난구호·진화·학교수업).
법적 근거:
- 조직법적 근거 필요,
- 비권력적 사실행위는 작용법적 근거 불요이나 권력적 사실행위는 필요.
권리구제:
- 권력적 사실행위는 처분으로 취소소송 가능하나 단기 종료로 소익이 없는 경우가 많음,
- 비권력적 사실행위는 처분성 부정,
- 손해배상은 국가배상법 제2조·제5조,
- 손실보상은 적법한 권력적 사실행위의 특별희생에 인정되고 비권력적 사실행위는 법적 근거 없는 한 불인정,
- 헌법소원 가능.
행정사법은 복리행정 영역에서 사법형식으로 직접 행정목적을 수행하면서 일정한 공법적 규율(기본권·평등·비례·신뢰보호)을 받는 작용으로 급부행정(추곡수매·임대주택)·유도행정에서 논의되고 법형식 선택가능성이 없는 영역(경찰·조세)에는 적용되지 않으며 구제는 다수설·판례상 민사소송.
⚖️ 관련 판례 — 사실행위의 처분성
🎯 기출 함정
- "권력적 사실행위는 처분이 아니므로 취소소송의 대상이 되지 않는다" → 틀림. 처분이나 소익 문제.
- "비권력적 사실행위에도 작용법적 근거가 필요하다" → 틀림.
- "구청장이 사회복지법인에 한 특별감사 시정지시는 비권력적 사실행위이다" → 틀림. 처분.
- "급수공사비 납부통지는 행정처분이다" → 틀림.
- "적법한 비권력적 사실행위로 손실이 발생하면 법적 근거 없이도 손실보상이 인정된다" → 틀림.
- "행정사법은 경찰행정·조세행정 영역에서도 적용된다" → 틀림. 선택가능성 있는 영역만.
- "행정사법 작용에서 행정주체는 사적 자치를 완전히 누린다" → 틀림. 공법적 규율.
- "다수설과 판례는 행정사법에 대한 구제를 당사자소송에 의한다고 본다" → 틀림. 민사소송.
📜 행정절차법 제40조의4 【행정계획】
행정청은 행정청이 수립하는 계획 중 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 계획을 수립하거나 변경·폐지할 때에는 관련된 여러 이익을 정당하게 형량하여야 한다.
행정계획은 일정한 목표를 설정하고 관련 행정수단을 종합·조정하여 장래의 일정 시점에 실현할 것을 내용으로 하는 목표·기준 설정행위.
기능은 목표설정·종합조정·매개.
법적 성질:
- 입법행위설(처분성 부정),
- 행정행위설,
- 독자성설,
- 혼합행위설이 있으나 개별적 결정설이 일반적.
종류: 구속력 기준으로 구속적 계획(국민 구속 — 도시계획·국토이용계획·환지계획 / 타 계획 구속 — 국토종합계획·도시기본계획 / 행정기관 구속 — 예산운용계획)과 비구속적 계획(인구계획·산업진흥계획·교육진흥계획).
법적 근거:
- 조직법적 근거 필요,
- 구속적 계획은 작용법적 근거 필요하고 비구속적 계획은 불요.
효력발생:
- 법규형식은 공포 후 20일,
- 그 외는 개별법에 따른 고시(도시관리계획결정은 지형도면 고시일).
국민의 권리와 직접 관련 있는 계획은 고시가 효력발생요건.
양립할 수 없는 중복 계획은 후행계획으로 선행계획이 적법하게 변경된 것으로 보나 후행계획 행정청에 선행계획 권한이 없으면 후행계획은 무효.
효력은 구속효(행정기관·국민·다른 계획)와 집중효(계획 확정으로 다른 법률상 인허가를 받은 것으로 간주).
계획재량은 목적프로그램에 기초하여 요건·효과규정이 공백이므로 행정재량보다 광범위.
한계는 절차상 한계와 수단의 비례성.
- 형량명령은 공익 상호 간·공익과 사익·사익 상호 간의 정당한 이익형량을 요구하며,
- 형량의 해태·흠결·오형량이 있으면 위법.
통제는 행정적·입법적·사법적·국민적·절차적 통제(절차적 통제가 실체적 통제의 곤란을 보완).
구제:
- 사전적(공청회·의견제출),
- 사후적(구속적 계획은 처분성 인정 시 행정소송이나 위법 입증 곤란과 사정판결 가능성, 비구속적 계획은 쟁송 불가),
- 손해배상·손실보상,
- 계획보장청구권(계획존속·준수·경과조치·손해전보청구권, 가변성 때문에 일반적으로 부정),
- 헌법소원.
⚖️ 관련 판례 — 행정계획의 처분성
⚖️ 관련 판례 — 효력발생 · 중복계획 · 집중효
⚖️ 관련 판례 — 계획재량과 형량명령
⚖️ 관련 판례 — 헌법소원
🎯 기출 함정
- "도시기본계획은 국민에 대하여 직접 구속력을 가지므로 처분이다" → 틀림.
- "환지계획은 항고소송의 대상이 되는 처분이다" → 틀림. 환지처분이 처분.
- "도시재개발법상 관리처분계획은 처분이 아니다" → 틀림. 처분.
- "비구속적 행정계획에도 작용법적 근거가 필요하다" → 틀림.
- "정당하게 결재된 도시계획결정은 고시하지 않아도 효력이 발생한다" → 틀림.
- "선행계획과 양립할 수 없는 후행계획은 항상 무효이다" → 틀림. 권한 있으면 선행계획이 변경된 것.
- "계획재량은 행정재량보다 재량의 범위가 좁다" → 틀림. 광범위.
- "형량명령은 공익과 사익 사이의 형량만을 요구한다" → 틀림. 공익 상호 간, 사익 상호 간도.
- "이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에도 계획결정은 적법하다" → 틀림. 형량하자로 위법.
- "공청회를 거치지 않은 도시계획결정은 당연무효이다" → 틀림. 취소사유.
- "계획보장청구권은 일반적으로 인정된다" → 틀림. 가변성 때문에 부정.
- "비구속적 행정계획안은 어떠한 경우에도 헌법소원의 대상이 되지 않는다" → 틀림.
- "도시관리계획결정은 지형도면 고시일에 효력이 발생한다" → 맞음.
계약·지도·계획 — 법적 효과의 구별
📖 Chapter 06. 행정정보공개제도
📜 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제2조 【정의】
1. "정보"란 공공기관이 직무상 작성 또는 취득하여 관리하고 있는 문서(전자문서를 포함한다. 이하 같다) 및 전자매체를 비롯한 모든 형태의 매체 등에 기록된 사항을 말한다.
2. "공개"란 공공기관이 이 법에 따라 정보를 열람하게 하거나 그 사본·복제물을 제공하는 것 또는 「전자정부법」 제2조제10호에 따른 정보통신망을 통하여 정보를 제공하는 것 등을 말한다.
3. "공공기관"이란 다음 각 목의 기관을 말한다.
가. 국가기관
1) 국회, 법원, 헌법재판소, 중앙선거관리위원회
2) 중앙행정기관(대통령 소속 기관과 국무총리 소속 기관을 포함한다) 및 그 소속 기관
3) 「행정기관 소속 위원회의 설치·운영에 관한 법률」에 따른 위원회
나. 지방자치단체
다. 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제2조에 따른 공공기관
라. 「지방공기업법」에 따른 지방공사 및 지방공단
마. 그 밖에 대통령령으로 정하는 기관
📜 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제5조 【정보공개 청구권자】
① 모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다.
② 외국인의 정보공개 청구에 관하여는 대통령령으로 정한다.
📜 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제7조 제1항 【정보의 사전적 공개 등】
공공기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보에 대해서는 공개의 구체적 범위, 주기, 시기 및 방법 등을 미리 정하여 정보통신망 등을 통하여 알리고, 이에 따라 정기적으로 공개하여야 한다. 다만, 제9조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보에 대해서는 그러하지 아니하다.
1. 국민생활에 매우 큰 영향을 미치는 정책에 관한 정보
2. 국가의 시책으로 시행하는 공사(工事) 등 대규모 예산이 투입되는 사업에 관한 정보
3. 예산집행의 내용과 사업평가 결과 등 행정감시를 위하여 필요한 정보
4. 그 밖에 공공기관의 장이 정하는 정보
정보공개청구권의 근거:
- 알 권리는 헌법 제21조 표현의 자유,
- 제1조 국민주권,
- 제10조 인간의 존엄과 행복추구권,
- 제34조 인간다운 생활을 할 권리에 근거.
정보공개법은 정보공개에 관한 일반법(제4조 제1항)이며 지방자치단체는 법령의 범위에서 정보공개 조례 제정 가능(제4조 제2항).
국가안전보장 관련 정보를 분석 목적으로 수집·작성한 정보에는 적용되지 않으나 정보목록의 작성·비치·공개는 적용.
정보공개원칙(제3조)은 적극적 공개.
- 공공기관은 정보목록을 작성·비치하고 정보공개시스템을 통해 공개해야 하며,
- 중앙행정기관 등은 공개대상으로 분류된 전자정보를 청구 없이도 원문공개.
정보공개 담당자는 자의적 결정·고의적 지연·위법한 거부를 해서는 안 됨.
⚖️ 관련 판례 — 공공기관의 범위
⚖️ 관련 판례 — 청구권자와 법률상 이익
🎯 기출 함정
- "정보공개법은 정보공개에 관한 특별법이다" → 틀림. 일반법.
- "지방자치단체는 정보공개에 관한 조례를 제정할 수 없다" → 틀림. 법령의 범위에서 가능.
- "권리능력 없는 사단은 정보공개를 청구할 수 없다" → 틀림.
- "정보공개를 청구하려면 청구인에게 해당 정보에 관한 개별적 이해관계가 있어야 한다" → 틀림. 거부 자체가 법률상 이익 침해.
- "사립학교는 정보공개법상 공공기관이 아니다" → 틀림.
- "소송에 활용할 목적의 정보공개청구는 권리남용이다" → 틀림.
- "외국인의 정보공개 청구에 관하여는 대통령령으로 정한다" → 맞음.
- "국가안전보장 관련 정보를 분석할 목적으로 작성한 정보는 정보목록 작성·비치 의무도 없다" → 틀림. 정보목록은 적용.
- "정보공개법상 정보에는 전자문서가 포함되지 않는다" → 틀림.
📜 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 【비공개 대상 정보】
공공기관이 보유·관리하는 정보는 공개 대상이 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보는 공개하지 아니할 수 있다.
1. 다른 법률 또는 법률에서 위임한 명령(국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙·대통령령 및 조례로 한정한다)에 따라 비밀이나 비공개 사항으로 규정된 정보
2. 국가안전보장·국방·통일·외교관계 등에 관한 사항으로서 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정되는 정보
3. 공개될 경우 국민의 생명·신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정되는 정보
4. 진행 중인 재판에 관련된 정보와 범죄의 예방, 수사, 공소의 제기 및 유지, 형의 집행, 교정(矯正), 보안처분에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 하거나 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보
5. 감사·감독·검사·시험·규제·입찰계약·기술개발·인사관리에 관한 사항이나 의사결정 과정 또는 내부검토 과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보. 다만, 의사결정 과정 또는 내부검토 과정을 이유로 비공개할 경우에는 제13조제5항에 따라 통지를 할 때 의사결정 과정 또는 내부검토 과정의 단계 및 종료 예정일을 함께 안내하여야 하며, 의사결정 과정 및 내부검토 과정이 종료되면 제10조에 따른 청구인에게 이를 통지하여야 한다.
6. 해당 정보에 포함되어 있는 성명·주민등록번호 등 「개인정보 보호법」 제2조제1호에 따른 개인정보로서 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보. 다만, 다음 각 목에 열거한 사항은 제외한다.
가. 법령에서 정하는 바에 따라 열람할 수 있는 정보
나. 공공기관이 공표를 목적으로 작성하거나 취득한 정보로서 사생활의 비밀 또는 자유를 부당하게 침해하지 아니하는 정보
다. 공공기관이 작성하거나 취득한 정보로서 공개하는 것이 공익이나 개인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보
라. 직무를 수행한 공무원의 성명·직위
마. 공개하는 것이 공익을 위하여 필요한 경우로서 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체가 업무의 일부를 위탁 또는 위촉한 개인의 성명·직업
7. 법인·단체 또는 개인(이하 "법인등"이라 한다)의 경영상·영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인등의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정되는 정보. 다만, 다음 각 목에 열거한 정보는 제외한다.
가. 사업활동에 의하여 발생하는 위해(危害)로부터 사람의 생명·신체 또는 건강을 보호하기 위하여 공개할 필요가 있는 정보
나. 위법·부당한 사업활동으로부터 국민의 재산 또는 생활을 보호하기 위하여 공개할 필요가 있는 정보
8. 공개될 경우 부동산 투기, 매점매석 등으로 특정인에게 이익 또는 불이익을 줄 우려가 있다고 인정되는 정보
📜 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제14조 【부분 공개】
공개 청구한 정보가 제9조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 부분과 공개 가능한 부분이 혼합되어 있는 경우로서 공개 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위에서 두 부분을 분리할 수 있는 경우에는 제9조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 부분을 제외하고 공개하여야 한다.
비공개대상정보는 공개하지 않을 수 있는 것이지 반드시 비공개해야 하는 것은 아니다.
- 기간 경과 등으로 비공개의 필요성이 없어지면 공개대상으로 하여야 하고,
- 공공기관은 비공개 세부기준을 수립·공개하여야 하며(국회·법원·헌재·선관위 제외) 3년마다 점검하여 결과를 행정안전부장관에게 제출.
제1호의 '법률이 위임한 명령'은 정보공개에 관하여 법률의 구체적 위임 아래 제정된 법규명령(위임명령)을 의미하고 법률의 위임규정에 의해 제정된 모든 명령을 뜻하지 않는다.
⚖️ 관련 판례 — 공개로 본 것
- 🔹 사법시험 2차 답안지 열람(채점위원별 채점결과는 비공개),
- 교육공무원승진규정은 법률이 위임한 명령이 아니므로 근무성적평정 결과 비공개 근거 불가,
- 사면실시건의서와 국무회의 안건자료,
- 대한주택공사의 아파트분양원가(사경제 주체의 사업이라도 직무상 작성한 정보),
- 재건축조합 무상보상평수 검토자료,
- KBS 접대성 경비 집행서류,
- 수능시험 원데이터(연구목적),
- 재소자 가혹행위 관련 근무보고서와 징벌위원회 회의록 중 징벌절차 진행 부분(분리공개),
- 분양가 공시대상에 포함되지 않은 나머지 항목
⚖️ 관련 판례 — 비공개로 본 것
- 🔹 지방자치단체 업무추진비 증빙서류에 포함된 개인정보,
- 공무원이 개인 자격으로 행사에 참석하고 금품을 수령한 정보,
- 학교환경위생정화위원회 회의록의 발언자 인적사항,
- 보안관찰 관련 통계자료(제3호),
- 문제은행 방식 치과의사 국가시험 문제지·정답지,
- 군사 2급비밀인 KMH 도입사업 감사결과보고서(제1호),
- 학교폭력대책자치위원회 회의록(제1호),
- 국가정보원 직원의 현금급여·월초수당(제1호),
- KBS '추적 60분' 방송용 편집원본 테이프(제7호),
- 고속철도역 유치위원회 보조금 서류 중 개인 성명,
- 일본군위안부 피해자 합의 관련 외교부 협상문서
🎯 기출 함정
- "제9조 제1항 각 호의 정보는 반드시 비공개하여야 한다" → 틀림. 공개하지 않을 수 있다.
- "법률의 위임에 따라 제정된 모든 명령에 비공개로 규정된 정보는 제1호 비공개정보이다" → 틀림. 정보공개에 관한 구체적 위임 아래 제정된 위임명령만.
- "교육공무원승진규정을 근거로 근무성적평정 결과 공개를 거부할 수 있다" → 틀림.
- "사법시험 2차 답안지와 채점위원별 채점결과는 모두 비공개정보이다" → 틀림. 답안지는 공개.
- "대한주택공사의 아파트분양원가는 사경제 작용에 관한 것이므로 정보공개법이 적용되지 않는다" → 틀림.
- "인터넷 검색으로 쉽게 알 수 있는 정보에 대한 비공개결정은 정당하다" → 틀림.
- "진행 중인 재판에 관련된 정보는 소송기록에 포함된 것에 한정된다" → 틀림.
- "재판에 관련된 일체의 정보는 비공개대상이다" → 틀림. 심리·결과에 구체적 영향 위험이 있는 것에 한정.
- "직무를 수행한 공무원의 성명·직위는 비공개정보이다" → 틀림. 제6호 단서로 공개.
- "의사결정 과정을 이유로 비공개할 때에는 종료 예정일을 안내하고 종료되면 청구인에게 통지하여야 한다" → 맞음.
- "공개와 비공개 부분이 분리 가능하면 비공개 부분을 제외하고 공개하여야 한다" → 맞음.
- "비공개 세부기준은 5년마다 점검한다" → 틀림. 3년.
📜 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제11조 【정보공개 여부의 결정】
① 공공기관은 제10조에 따라 정보공개의 청구를 받으면 그 청구를 받은 날부터 10일 이내에 공개 여부를 결정하여야 한다.
② 공공기관은 부득이한 사유로 제1항에 따른 기간 이내에 공개 여부를 결정할 수 없을 때에는 그 기간이 끝나는 날의 다음 날부터 기산하여 10일의 범위에서 공개 여부 결정기간을 연장할 수 있다. 이 경우 공공기관은 연장된 사실과 연장 사유를 청구인에게 지체 없이 문서로 통지하여야 한다.
③ 공공기관은 공개 청구된 공개 대상 정보의 전부 또는 일부가 제3자와 관련이 있다고 인정할 때에는 그 사실을 제3자에게 지체 없이 통지하여야 하며, 필요한 경우에는 그의 의견을 들을 수 있다.
④ 공공기관은 다른 공공기관이 보유·관리하는 정보의 공개 청구를 받았을 때에는 지체 없이 이를 소관 기관으로 이송하여야 하며, 이송한 후에는 지체 없이 소관 기관 및 이송 사유 등을 분명히 밝혀 청구인에게 문서로 통지하여야 한다.
⑤ 공공기관은 정보공개 청구가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 「민원 처리에 관한 법률」에 따른 민원으로 처리할 수 있는 경우에는 민원으로 처리할 수 있다.
1. 공개 청구된 정보가 공공기관이 보유·관리하지 아니하는 정보인 경우
2. 공개 청구의 내용이 진정·질의 등으로 이 법에 따른 정보공개 청구로 보기 어려운 경우
📜 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제11조의2 제1항 【반복 청구 등의 처리】
공공기관은 제11조에도 불구하고 제10조제1항 및 제2항에 따른 정보공개 청구가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 정보공개 청구 대상 정보의 성격, 종전 청구와의 내용적 유사성·관련성, 종전 청구와 동일한 답변을 할 수밖에 없는 사정 등을 종합적으로 고려하여 해당 청구를 종결 처리할 수 있다. 이 경우 종결 처리 사실을 청구인에게 알려야 한다.
1. 정보공개를 청구하여 정보공개 여부에 대한 결정의 통지를 받은 자가 정당한 사유 없이 해당 정보의 공개를 다시 청구하는 경우
2. 정보공개 청구가 제11조제5항에 따라 민원으로 처리되었으나 다시 같은 청구를 하는 경우
📜 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제17조 【비용 부담】
① 정보의 공개 및 우송 등에 드는 비용은 실비(實費)의 범위에서 청구인이 부담한다.
② 공개를 청구하는 정보의 사용 목적이 공공복리의 유지·증진을 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 제1항에 따른 비용을 감면할 수 있다.
청구방법(제10조): 정보공개청구서 제출 또는 말로 청구(담당공무원 앞에서 진술하고 정보공개청구조서 작성·기명날인).
- 청구서에는 성명·생년월일·주소·연락처,
- 주민등록번호(본인확인이 필요한 정보에 한정),
- 공개를 청구하는 정보의 내용과 공개방법.
- 공개여부 결정은 청구일부터 10일,
- 부득이한 사유로 10일 범위에서 연장(문서 통지).
- 결정 통지(제13조): 공개결정 시 일시·장소를 밝혀 통지,
- 청구인이 사본·복제물 교부를 원하면 교부,
- 양이 많으면 기간별 분할 제공이나 열람과 병행 가능,
- 원본 훼손 우려 시 사본 공개,
- 비공개결정은 지체 없이 문서로 통지하되 제9조 제1항 어느 호에 해당하는지 포함한 비공개 이유와 불복방법·절차를 구체적으로 명시.
- 전자적 공개(제15조): 전자적 형태로 보유하는 정보는 현저히 곤란한 경우 외에 요청에 따라야 하고,
- 전자적 형태로 보유하지 않는 정보는 변환하여 공개할 수 있음.
즉시처리 정보(제16조): 공개 목적 작성 정보·홍보자료·공개 결정 정보 등은 절차 없이 공개.
- 정보공개심의회(제12조)는 국가기관 등에 설치,
- 정보공개위원회(제22조)는 행정안전부장관 소속.
기간계산은 민법에 따르되 결정기간·20일 경과기간·이의신청 결정기간은 일 단위로 첫날을 산입하고 공휴일·토요일은 불산입.
⚖️ 관련 판례 — 공개방법과 대상
🎯 기출 함정
- "정보공개 여부는 청구를 받은 날부터 20일 이내에 결정하여야 한다" → 틀림. 10일, 10일 범위 연장.
- "정보공개청구는 반드시 문서로 하여야 한다" → 틀림. 말로도 가능.
- "공공기관은 공개방법을 선택할 재량이 있다" → 틀림.
- "비공개결정 통지에는 비공개 이유를 밝힐 필요가 없다" → 틀림. 해당 호와 이유, 불복방법 구체적 명시.
- "공개청구 대상 정보는 원본이어야 한다" → 틀림.
- "정보공개에 드는 비용은 공공기관이 부담한다" → 틀림. 실비 범위에서 청구인, 공공복리 목적이면 감면.
- "반복 청구를 종결처리한 경우 청구인에게 알릴 필요가 없다" → 틀림.
- "정보공개 여부 결정기간 계산 시 공휴일과 토요일은 산입하지 않는다" → 맞음.
- "정보공개위원회는 국무총리 소속이다" → 틀림. 행정안전부장관 소속.
- "다른 공공기관이 보유한 정보의 청구를 받으면 청구를 반려하여야 한다" → 틀림. 소관기관으로 이송 후 통지.
📜 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제18조 【이의신청】
① 청구인이 정보공개와 관련한 공공기관의 비공개 결정 또는 부분 공개 결정에 대하여 불복이 있거나 정보공개 청구 후 20일이 경과하도록 정보공개 결정이 없는 때에는 공공기관으로부터 정보공개 여부의 결정 통지를 받은 날 또는 정보공개 청구 후 20일이 경과한 날부터 30일 이내에 해당 공공기관에 문서로 이의신청을 할 수 있다.
② 국가기관등은 제1항에 따른 이의신청이 있는 경우에는 심의회를 개최하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 심의회를 개최하지 아니할 수 있으며 개최하지 아니하는 사유를 청구인에게 문서로 통지하여야 한다.
1. 심의회의 심의를 이미 거친 사항
2. 단순·반복적인 청구
3. 법령에 따라 비밀로 규정된 정보에 대한 청구
③ 공공기관은 이의신청을 받은 날부터 7일 이내에 그 이의신청에 대하여 결정하고 그 결과를 청구인에게 지체 없이 문서로 통지하여야 한다. 다만, 부득이한 사유로 정하여진 기간 이내에 결정할 수 없을 때에는 그 기간이 끝나는 날의 다음 날부터 기산하여 7일의 범위에서 연장할 수 있으며, 연장 사유를 청구인에게 통지하여야 한다.
④ 공공기관은 이의신청을 각하(却下) 또는 기각(棄却)하는 결정을 한 경우에는 청구인에게 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다는 사실을 제3항에 따른 결과 통지와 함께 알려야 한다.
📜 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제21조 【제3자의 비공개 요청 등】
① 제11조제3항에 따라 공개 청구된 사실을 통지받은 제3자는 그 통지를 받은 날부터 3일 이내에 해당 공공기관에 대하여 자신과 관련된 정보를 공개하지 아니할 것을 요청할 수 있다.
② 제1항에 따른 비공개 요청에도 불구하고 공공기관이 공개 결정을 할 때에는 공개 결정 이유와 공개 실시일을 분명히 밝혀 지체 없이 문서로 통지하여야 하며, 제3자는 해당 공공기관에 문서로 이의신청을 하거나 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다. 이 경우 이의신청은 통지를 받은 날부터 7일 이내에 하여야 한다.
③ 공공기관은 제2항에 따른 공개 결정일과 공개 실시일 사이에 최소한 30일의 간격을 두어야 한다.
- 행정심판(제19조): 결정에 불복하거나 청구 후 20일 경과 시 행정심판법에 따라 청구,
- 국가기관·지방자치단체 외 공공기관의 결정에 대한 감독행정기관은 관계 중앙행정기관의 장 또는 지자체장,
- 이의신청을 거치지 않고도 청구 가능,
- 관여 위원은 재직 중·퇴직 후 비밀누설 금지.
- 행정소송(제20조): 결정에 불복하거나 20일 경과 시 행정소송법에 따라 제기,
- 재판장은 필요하면 당사자를 참여시키지 않고 공개청구정보를 비공개로 열람·심사 가능(의무는 아님),
- 국가안전보장·국방·외교 정보의 비공개결정 소송에서 공공기관이 비밀지정 절차·등급·실질적 이유 등을 입증하면 해당 정보를 제출하지 않게 할 수 있음.
- 행정안전부장관은 제도 총괄,
- 매년 정기국회 개회 전까지 전년도 운영보고서를 국회에 제출.
⚖️ 관련 판례 — 불복절차
🎯 기출 함정
- "청구인은 결정 통지를 받은 날부터 30일 이내에 이의신청을 할 수 있다" → 맞음.
- "이의신청은 받은 날부터 14일 이내에 결정하여야 한다" → 틀림. 7일, 7일 범위 연장.
- "행정심판을 청구하려면 반드시 이의신청을 먼저 거쳐야 한다" → 틀림.
- "이의신청을 거친 경우 취소소송 제소기간은 원래의 비공개결정을 통지받은 날부터 기산한다" → 틀림. 이의신청 결과 통지일.
- "제3자는 공개청구 사실을 통지받은 날부터 7일 이내에 비공개요청을 할 수 있다" → 틀림. 3일, 공개결정에 대한 이의신청이 7일.
- "공공기관은 제3자에 대한 공개결정일과 공개실시일 사이에 최소한 30일의 간격을 두어야 한다" → 맞음.
- "제3자가 비공개를 요청하면 공공기관은 공개할 수 없다" → 틀림. 비공개사유 아님.
- "법원은 정보공개소송에서 반드시 해당 정보를 비공개로 열람·심사하여야 한다" → 틀림. 권한이지 의무 아님.
- "이의신청을 각하·기각하면 행정심판·행정소송을 제기할 수 있다는 사실을 함께 알려야 한다" → 맞음.
- "국가기관 등은 이의신청이 있으면 예외 없이 심의회를 개최하여야 한다" → 틀림. 이미 심의·단순반복·법령상 비밀은 생략 가능.
📜 개인정보 보호법 제2조 제1호 【개인정보】
"개인정보"란 살아 있는 개인에 관한 정보로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 정보를 말한다.
가. 성명, 주민등록번호 및 영상 등을 통하여 개인을 알아볼 수 있는 정보
나. 해당 정보만으로는 특정 개인을 알아볼 수 없더라도 다른 정보와 쉽게 결합하여 알아볼 수 있는 정보. 이 경우 쉽게 결합할 수 있는지 여부는 다른 정보의 입수 가능성 등 개인을 알아보는 데 소요되는 시간, 비용, 기술 등을 합리적으로 고려하여야 한다.
다. 가목 또는 나목을 제1호의2에 따라 가명처리함으로써 원래의 상태로 복원하기 위한 추가 정보의 사용·결합 없이는 특정 개인을 알아볼 수 없는 정보(이하 "가명정보"라 한다)
📜 개인정보 보호법 제39조 【손해배상책임】
① 정보주체는 개인정보처리자가 이 법을 위반한 행위로 손해를 입으면 개인정보처리자에게 손해배상을 청구할 수 있다. 이 경우 그 개인정보처리자는 고의 또는 과실이 없음을 입증하지 아니하면 책임을 면할 수 없다.
③ 개인정보처리자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 개인정보가 분실·도난·유출·위조·변조 또는 훼손된 경우로서 정보주체에게 손해가 발생한 때에는 법원은 그 손해액의 5배를 넘지 아니하는 범위에서 손해배상액을 정할 수 있다. 다만, 개인정보처리자가 고의 또는 중대한 과실이 없음을 증명한 경우에는 그러하지 아니하다.
개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 이용될지를 정보주체가 스스로 결정하는 권리.
- 헌법재판소는 헌법에 명시되지 않은 독자적 기본권으로,
- 대법원은 헌법 제10조 일반적 인격권과 제17조 사생활의 비밀과 자유에서 도출.
보호대상은 개인의 동일성을 식별할 수 있는 일체의 정보로 내밀한 영역에 국한되지 않고 공적 생활에서 형성되었거나 이미 공개된 정보까지 포함.
개인정보 보호법 주요 내용: 개인정보처리자는 공공기관·법인·단체·개인을 포함.
- 개인정보 보호위원회는 국무총리 소속,
- 개인정보 보호의 날은 9월 30일.
- 수집·이용은 동의,
- 법률규정,
- 공공기관의 소관업무 수행,
- 계약 이행,
- 급박한 생명·신체·재산 이익,
- 처리자의 정당한 이익,
- 공공의 안전 등에 가능.
- 최소수집 원칙의 입증책임은 처리자,
- 최소정보 외 수집 동의 거부를 이유로 서비스 제공 거부 불가.
만 14세 미만 아동은 법정대리인 동의.
- 민감정보·고유식별정보는 별도 동의나 법령 근거 있을 때만,
- 주민등록번호는 법률·대통령령 등 구체적 근거,
- 급박한 이익,
- 보호위원회 고시의 경우만 처리 가능하고 회원가입 시 대체수단 제공.
- 고정형 영상정보처리기기는 공개된 장소 설치 원칙 금지(법령·범죄예방·시설안전·교통단속 등 예외),
- 목욕실·화장실·탈의실 내부 촬영 금지(교도소·정신보건시설 예외),
- 임의조작·녹음 금지.
- 정보주체는 열람·전송·정정삭제·처리정지·동의철회,
- 자동화된 결정 거부·설명요구권(행정기본법상 자동적 처분은 제외).
- 손해배상은 처리자가 무과실을 입증해야 면책,
- 고의·중과실 유출은 5배 이내 배상,
- 법정손해배상 300만원 이하.
- 분쟁조정은 조정안 제시 후 15일 내 수락 여부를 알리지 않으면 수락 간주,
- 재판상 화해의 효력.
- 단체소송은 집단분쟁조정을 거부하거나 결과를 수락하지 않은 경우 지방법원 본원 합의부 전속관할,
- 변호사 강제,
- 기각판결 확정 시 다른 단체의 동일 사안 제소는 원칙 제한되나 새 증거 등 법정 예외를 구별.
⚖️ 관련 판례 — 개인정보자기결정권
🎯 기출 함정
- "개인정보자기결정권의 보호대상은 내밀한 영역의 정보에 한정된다" → 틀림. 공개된 정보까지 포함.
- "개인정보 보호법상 개인정보에는 사망한 자의 정보도 포함된다" → 틀림. 살아 있는 개인.
- "개인정보 보호위원회는 행정안전부장관 소속이다" → 틀림. 국무총리 소속.
- "최소한의 개인정보 수집이라는 입증책임은 정보주체가 부담한다" → 틀림. 처리자.
- "만 14세 미만 아동의 개인정보 처리 시 아동 본인의 동의로 족하다" → 틀림. 법정대리인 동의.
- "이미 공개된 개인정보를 이용하려면 항상 별도의 동의가 필요하다" → 틀림.
- "개인정보 처리위탁의 수탁자는 제3자 제공의 제3자에 해당한다" → 틀림.
- "개인정보 보호법상 손해배상에서 고의·과실의 입증책임은 정보주체에게 있다" → 틀림. 처리자가 무과실 입증.
- "고의·중과실로 개인정보가 유출된 경우 손해액의 3배 이내에서 배상액을 정할 수 있다" → 틀림. 5배.
- "행정기본법상 자동적 처분에 대해서도 개인정보 보호법상 자동화된 결정 거부권이 인정된다" → 틀림. 제외.
- "분쟁조정안을 제시받은 날부터 15일 내 수락 여부를 알리지 않으면 수락한 것으로 본다" → 맞음.
- "단체소송에서 원고는 변호사를 소송대리인으로 선임하여야 한다" → 맞음.
정보공개 — 보유·관리, 비공개 예외, 청구방법
개인정보 — 수집 이후의 처리·영상·가명정보
🎯 기출 함정
- “가명정보는 개인정보가 아니므로 자유롭게 재식별할 수 있다” → 틀림. 개인정보이며 재식별 목적 처리가 금지된다.
개인정보의 국외 이전 — 누락 조문 보완
📜 개인정보 보호법 제28조의8 제1항 본문·제2항 【개인정보의 국외 이전 — 주요 내용 요약】
① 개인정보처리자는 개인정보를 국외로 제공(조회되는 경우를 포함한다)·처리위탁·보관(이하 이 절에서 “이전”이라 한다)하여서는 아니 된다. 다만, 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 개인정보를 국외로 이전할 수 있다.
② 제1항 제1호에 따른 동의를 받을 때 미리 알릴 사항: 이전되는 항목, 이전 국가·시기·방법, 이전받는 자의 성명 또는 법인 명칭·연락처, 이용목적·보유이용기간, 거부 방법·절차·효과.
개인정보 구제 — 조정·단체소송의 차이
📖 Chapter 07. 행정기본법
📜 행정기본법 제1조 【목적】
이 법은 행정의 원칙과 기본사항을 규정하여 행정의 민주성과 적법성을 확보하고 적정성과 효율성을 향상시킴으로써 국민의 권익 보호에 이바지함을 목적으로 한다.
📜 행정기본법 제2조 【정의】
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "법령등"이란 다음 각 목의 것을 말한다.
가. 법령: 다음의 어느 하나에 해당하는 것
1) 법률 및 대통령령·총리령·부령
2) 국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙 및 감사원규칙
3) 1) 또는 2)의 위임을 받아 중앙행정기관(「정부조직법」 및 그 밖의 법률에 따라 설치된 중앙행정기관을 말한다. 이하 같다)의 장, 국회의장, 대법원장, 헌법재판소장, 중앙선거관리위원회위원장, 감사원장 등이 정한 훈령·예규 및 고시 등 행정규칙
나. 자치법규: 지방자치단체의 조례 및 규칙
2. "행정청"이란 다음 각 목의 자를 말한다.
가. 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관
나. 그 밖에 법령등에 따라 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 권한을 가지고 있거나 그 권한을 위임 또는 위탁받은 공공단체 또는 그 기관이나 사인(私人)
3. "당사자"란 처분의 상대방을 말한다.
4. "처분"이란 행정청이 구체적 사실에 관하여 행하는 법 집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.
5. "제재처분"이란 법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 말한다. 다만, 제30조제1항 각 호에 따른 행정상 강제는 제외한다.
행정기본법의 의의:
- 첫째,
- 행정실체법의 일반적 규정 — 실체적 공백에 있던 행정법의 일반 영역에 실체적 내용을 제정하여 개념과 원칙의 통일성에 기여.
- 둘째,
- 국민의 예측가능성과 법적 안정성 확보 및 권익보호 — 집행을 위한 일반원칙과 기준을 제시하여 행정의 예측가능성과 이에 대한 국민의 신뢰를 높임.
- 셋째,
- 행정투명성 확보 — 법원칙과 개념의 일반적 기준을 제시하여 행정결정의 예측가능성을 높이고 행정과정을 투명하게 함(법제처 해설서).
성격: 행정법의 기본법(행정의 '실체'에 대한 통칙적 규정으로 여러 개별 법률과 균형을 유지하고 통합 행정법전으로의 확장성을 가짐)이자 행정법의 일반법(행정작용과 행정법상 법률관계 전체에 적용되고 구속력을 가지며, 적용범위와 대상이 특정된 특별법과 달리 관련 범위 모두에 효력을 가짐. 개별 특별법이 없는 경우 이를 보충하면서 법원칙과 법적 규율의 방향을 정하는 기초규범).
주요 특징:
- 행정법상 일반원칙의 성문화,
- 기본권의 존중과 제한의 최소화,
- 행정법상 통일적 기준의 체계화,
- 개별 행정작용의 합리성 제고,
- 행정의 입법활동의 체계.
기간의 계산(제6조)과 나이의 계산(제7조의2)은 법률요건과 법률사실 단원 참조.
⚖️ 관련 판례 — 정의규정의 특징
🎯 기출 함정
- "행정기본법은 행정절차에 관한 일반법이다" → 틀림. 행정의 실체에 관한 기본법·일반법, 절차의 일반법은 행정절차법.
- "행정기본법은 개별 특별법이 있는 경우에만 보충적으로 적용된다" → 틀림. 특별법이 없는 경우를 보충하고 법원칙·규율방향을 정하는 기초규범.
- "행정기본법상 법령에는 행정규칙이 포함되지 않는다" → 틀림. 법령의 위임을 받은 훈령·예규·고시 포함.
- "행정기본법상 법령등에는 지방자치단체의 조례·규칙이 포함되지 않는다" → 틀림. 자치법규 포함.
- "행정기본법상 당사자란 처분의 상대방과 이해관계인을 말한다" → 틀림. 처분의 상대방만(이해관계인 포함은 행정절차법의 '당사자등').
- "행정기본법상 제재처분에는 행정대집행과 이행강제금이 포함된다" → 틀림. 행정상 강제는 제외.
- "공무수탁사인은 행정기본법상 행정청에 해당한다" → 맞음.
- "행정기본법은 행정의 민주성·적법성 확보와 적정성·효율성 향상으로 국민의 권익 보호에 이바지함을 목적으로 한다" → 맞음.
📜 행정기본법 제8조 【법치행정의 원칙】
행정작용은 법률에 위반되어서는 아니 되며, 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우와 그 밖에 국민생활에 중요한 영향을 미치는 경우에는 법률에 근거하여야 한다.
📜 행정기본법 제9조 【평등의 원칙】
행정청은 합리적 이유 없이 국민을 차별하여서는 아니 된다.
📜 행정기본법 제10조 【비례의 원칙】
행정작용은 다음 각 호의 원칙에 따라야 한다.
1. 행정목적을 달성하는 데 유효하고 적절할 것
2. 행정목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그칠 것
3. 행정작용으로 인한 국민의 이익 침해가 그 행정작용이 의도하는 공익보다 크지 아니할 것
📜 행정기본법 제11조 【성실의무 및 권한남용금지의 원칙】
① 행정청은 법령등에 따른 의무를 성실히 수행하여야 한다.
② 행정청은 행정권한을 남용하거나 그 권한의 범위를 넘어서는 아니 된다.
📜 행정기본법 제12조 【신뢰보호의 원칙】
① 행정청은 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하여야 한다.
② 행정청은 권한 행사의 기회가 있음에도 불구하고 장기간 권한을 행사하지 아니하여 국민이 그 권한이 행사되지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있는 경우에는 그 권한을 행사해서는 아니 된다. 다만, 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우는 예외로 한다.
📜 행정기본법 제13조 【부당결부금지의 원칙】
행정청은 행정작용을 할 때 상대방에게 해당 행정작용과 실질적인 관련이 없는 의무를 부과해서는 아니 된다.
행정의 법원칙 여섯 가지.
법치행정의 원칙은 법률우위(전단)와 법률유보(후단, 중요사항유보설 반영 — 권리제한·의무부과와 국민생활에 중요한 영향을 미치는 경우).
비례의 원칙은 적합성·필요성·상당성의 3단계.
신뢰보호의 원칙 제2항은 실권의 법리를 명문화한 것.
각 원칙의 상세는 Part 1 행정법의 법원 단원 참조.
⚖️ 관련 판례 — 법원칙의 성문화
🎯 기출 함정
- "행정기본법은 법률우위의 원칙만 규정하고 법률유보의 원칙은 규정하지 않는다" → 틀림. 제8조 후단이 법률유보.
- "행정기본법상 법률유보는 침해유보설을 취한다" → 틀림. 국민생활에 중요한 영향을 미치는 경우까지(중요사항유보).
- "행정기본법은 평등의 원칙을 '합리적 이유가 있어도 차별할 수 없다'고 규정한다" → 틀림. 합리적 이유 없는 차별 금지.
- "비례의 원칙은 행정작용이 목적달성에 적합하기만 하면 충족된다" → 틀림. 적합성·필요성·상당성 모두.
- "실권의 법리는 행정기본법에 규정되어 있지 않다" → 틀림. 제12조 제2항.
- "행정청은 공익을 현저히 해칠 우려가 있더라도 국민의 신뢰를 보호하여야 한다" → 틀림. 예외.
- "장기간 권한을 행사하지 않아 국민이 행사되지 않을 것으로 믿을 정당한 사유가 있으면 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있어도 권한을 행사할 수 없다" → 틀림. 예외.
- "부당결부금지의 원칙은 행정작용과 실질적 관련이 없는 의무 부과를 금지한다" → 맞음.
- "행정기본법은 성실의무와 권한남용금지의 원칙을 규정한다" → 맞음.
📜 행정기본법 제14조 【법 적용의 기준】
① 새로운 법령등은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 법령등의 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 적용되지 아니한다.
② 당사자의 신청에 따른 처분은 법령등에 특별한 규정이 있거나 처분 당시의 법령등을 적용하기 곤란한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 처분 당시의 법령등에 따른다.
③ 법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다. 다만, 법령등을 위반한 행위 후 법령등의 변경에 의하여 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령등을 적용한다.
📜 행정기본법 제15조 【처분의 효력】
처분은 권한이 있는 기관이 취소 또는 철회하거나 기간의 경과 등으로 소멸되기 전까지는 유효한 것으로 통용된다. 다만, 무효인 처분은 처음부터 그 효력이 발생하지 아니한다.
📜 행정기본법 제16조 【결격사유】
① 자격이나 신분 등을 취득 또는 부여할 수 없거나 인가, 허가, 지정, 승인, 영업등록, 신고 수리 등(이하 "인허가"라 한다)을 필요로 하는 영업 또는 사업 등을 할 수 없는 사유(이하 이 조에서 "결격사유"라 한다)는 법률로 정한다.
② 결격사유를 규정할 때에는 다음 각 호의 기준에 따른다.
1. 규정의 필요성이 분명할 것
2. 필요한 항목만 최소한으로 규정할 것
3. 대상이 되는 자격, 신분, 영업 또는 사업 등과 실질적인 관련이 있을 것
4. 유사한 다른 제도와 균형을 이룰 것
- 제14조 제1항은 소급적용 금지(진정소급 금지),
- 제2항은 신청에 따른 처분의 처분시법주의(허가신청 후 법령 개정 시 처분 시 법령 적용이라는 판례 법리의 명문화),
- 제3항은 제재처분의 행위시법주의와 그 예외(법령 변경으로 위반행위가 아니게 되거나 제재기준이 가벼워진 경우 변경된 법령 적용).
제15조는 공정력의 명문 근거.
제16조는 결격사유 법률주의와 입법기준.
⚖️ 관련 판례 — 법 적용의 기준
🎯 기출 함정
- "당사자의 신청에 따른 처분은 신청 당시의 법령등에 따른다" → 틀림. 처분 당시.
- "법령등을 위반한 행위에 대한 제재처분은 항상 처분 당시의 법령등에 따른다" → 틀림. 위반행위 당시, 다만 유리하게 변경되면 변경된 법령.
- "위반행위 후 제재처분 기준이 가벼워진 경우에도 행위 당시의 법령을 적용한다" → 틀림. 특별규정 없으면 변경된 법령.
- "새로운 법령등은 효력 발생 전에 완성된 법률관계에도 적용된다" → 틀림.
- "무효인 처분도 취소되기 전까지는 유효한 것으로 통용된다" → 틀림. 처음부터 효력 없음.
- "결격사유는 대통령령으로 정할 수 있다" → 틀림. 법률.
- "결격사유를 규정할 때에는 유사한 다른 제도와 균형을 이루어야 한다" → 맞음.
- "행정기본법상 인허가에는 신고 수리도 포함된다" → 맞음.
📜 행정기본법 제17조 【부관】
① 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 부관(조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 붙일 수 있다.
② 행정청은 처분에 재량이 없는 경우에는 법률에 근거가 있는 경우에 부관을 붙일 수 있다.
③ 행정청은 부관을 붙일 수 있는 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분을 한 후에도 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경할 수 있다.
1. 법률에 근거가 있는 경우
2. 당사자의 동의가 있는 경우
3. 사정이 변경되어 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우
④ 부관은 다음 각 호의 요건에 적합하여야 한다.
1. 해당 처분의 목적에 위배되지 아니할 것
2. 해당 처분과 실질적인 관련이 있을 것
3. 해당 처분의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위일 것
📜 행정기본법 제18조 【위법 또는 부당한 처분의 취소】
① 행정청은 위법 또는 부당한 처분의 전부나 일부를 소급하여 취소할 수 있다. 다만, 당사자의 신뢰를 보호할 가치가 있는 등 정당한 사유가 있는 경우에는 장래를 향하여 취소할 수 있다.
② 행정청은 제1항에 따라 당사자에게 권리나 이익을 부여하는 처분을 취소하려는 경우에는 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 취소로 달성되는 공익과 비교·형량(衡量)하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 처분을 받은 경우
2. 당사자가 처분의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우
📜 행정기본법 제19조 【적법한 처분의 철회】
① 행정청은 적법한 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분의 전부 또는 일부를 장래를 향하여 철회할 수 있다.
1. 법률에서 정한 철회 사유에 해당하게 된 경우
2. 법령등의 변경이나 사정변경으로 처분을 더 이상 존속시킬 필요가 없게 된 경우
3. 중대한 공익을 위하여 필요한 경우
② 행정청은 제1항에 따라 처분을 철회하려는 경우에는 철회로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 철회로 달성되는 공익과 비교·형량하여야 한다.
📜 행정기본법 제20조 【자동적 처분】
행정청은 법률로 정하는 바에 따라 완전히 자동화된 시스템(인공지능 기술을 적용한 시스템을 포함한다)으로 처분을 할 수 있다. 다만, 처분에 재량이 있는 경우는 그러하지 아니하다.
📜 행정기본법 제21조 【재량행사의 기준】
행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다.
부관·취소·철회·자동적 처분·재량행사의 상세 법리와 판례는 행정행위 단원 참조.
- 제17조는 재량행위에는 법률 근거 없이,
- 기속행위에는 법률 근거가 있어야 부관 가능함을 명시하고 사후부관의 세 요건과 부관의 한계(목적 적합·실질적 관련·최소범위)를 규정.
- 제18조는 직권취소의 소급효 원칙과 장래효 예외,
- 수익적 처분 취소 시 비교형량과 그 예외(부정한 방법·악의 또는 중과실).
- 제19조는 철회의 세 사유와 장래효,
- 비교형량.
제20조는 자동적 처분의 법률유보와 재량처분 제외.
제21조는 재량행사의 기준.
⚖️ 관련 판례 — 판례 법리의 명문화
🎯 기출 함정
- "처분에 재량이 없는 경우에도 법률의 근거 없이 부관을 붙일 수 있다" → 틀림.
- "사후부관은 당사자의 동의가 있는 경우에만 가능하다" → 틀림. 법률 근거·동의·사정변경.
- "위법한 처분의 취소는 장래를 향해서만 가능하다" → 틀림. 소급 원칙, 정당한 사유 시 장래효.
- "행정기본법은 부당한 처분의 취소는 규정하지 않는다" → 틀림. 위법 또는 부당한 처분.
- "당사자가 중대한 과실로 처분의 위법성을 알지 못한 경우에도 비교형량을 하여야 한다" → 틀림. 형량 불요.
- "적법한 처분은 중대한 공익을 위하여 필요한 경우에도 철회할 수 없다" → 틀림.
- "철회는 소급하여 효력을 상실시킨다" → 틀림. 장래를 향하여.
- "자동적 처분은 법률의 근거 없이도 할 수 있다" → 틀림.
- "재량이 있는 처분도 완전히 자동화된 시스템으로 할 수 있다" → 틀림.
- "행정청은 재량처분 시 관련 이익을 정당하게 형량하여야 한다" → 맞음.
- "처분을 철회하려는 경우 철회로 인한 불이익과 공익을 비교·형량하여야 한다" → 맞음.
📜 행정기본법 제22조 【제재처분의 기준】
① 제재처분의 근거가 되는 법률에는 제재처분의 주체, 사유, 유형 및 상한을 명확하게 규정하여야 한다. 이 경우 제재처분의 유형 및 상한을 정할 때에는 해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다.
② 행정청은 재량이 있는 제재처분을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다.
1. 위반행위의 동기, 목적 및 방법
2. 위반행위의 결과
3. 위반행위의 횟수
4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항
📜 행정기본법 제23조 【제재처분의 제척기간】
① 행정청은 법령등의 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 해당 위반행위에 대하여 제재처분(인허가의 정지·취소·철회, 등록 말소, 영업소 폐쇄와 정지를 갈음하는 과징금 부과를 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 할 수 없다.
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다.
1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 인허가를 받거나 신고를 한 경우
2. 당사자가 인허가나 신고의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우
3. 정당한 사유 없이 행정청의 조사·출입·검사를 기피·방해·거부하여 제척기간이 지난 경우
4. 제재처분을 하지 아니하면 국민의 안전·생명 또는 환경을 심각하게 해치거나 해칠 우려가 있는 경우
③ 행정청은 제1항에도 불구하고 행정심판의 재결이나 법원의 판결에 따라 제재처분이 취소·철회된 경우에는 재결이나 판결이 확정된 날부터 1년(합의제행정기관은 2년)이 지나기 전까지는 그 취지에 따른 새로운 제재처분을 할 수 있다.
④ 다른 법률에서 제1항 및 제3항의 기간보다 짧거나 긴 기간을 규정하고 있으면 그 법률에서 정하는 바에 따른다.
📜 행정기본법 제24조 【인허가의제의 기준】
① 이 절에서 "인허가의제"란 하나의 인허가(이하 "주된 인허가"라 한다)를 받으면 법률로 정하는 바에 따라 그와 관련된 여러 인허가(이하 "관련 인허가"라 한다)를 받은 것으로 보는 것을 말한다.
② 인허가의제를 받으려면 주된 인허가를 신청할 때 관련 인허가에 필요한 서류를 함께 제출하여야 한다. 다만, 불가피한 사유로 함께 제출할 수 없는 경우에는 주된 인허가 행정청이 별도로 정하는 기한까지 제출할 수 있다.
③ 주된 인허가 행정청은 주된 인허가를 하기 전에 관련 인허가에 관하여 미리 관련 인허가 행정청과 협의하여야 한다.
④ 관련 인허가 행정청은 제3항에 따른 협의를 요청받으면 그 요청을 받은 날부터 20일 이내(제5항 단서에 따른 절차에 걸리는 기간은 제외한다)에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 전단에서 정한 기간(민원 처리 관련 법령에 따라 의견을 제출하여야 하는 기간을 연장한 경우에는 그 연장한 기간을 말한다) 내에 협의 여부에 관하여 의견을 제출하지 아니하면 협의가 된 것으로 본다.
⑤ 제3항에 따라 협의를 요청받은 관련 인허가 행정청은 해당 법령을 위반하여 협의에 응해서는 아니 된다. 다만, 관련 인허가에 필요한 심의, 의견 청취 등 절차에 관하여는 법률에 인허가의제 시에도 해당 절차를 거친다는 명시적인 규정이 있는 경우에만 이를 거친다.
📜 행정기본법 제25조 【인허가의제의 효과】
① 제24조제3항·제4항에 따라 협의가 된 사항에 대해서는 주된 인허가를 받았을 때 관련 인허가를 받은 것으로 본다.
② 인허가의제의 효과는 주된 인허가의 해당 법률에 규정된 관련 인허가에 한정된다.
📜 행정기본법 제26조 【인허가의제의 사후관리 등】
① 인허가의제의 경우 관련 인허가 행정청은 관련 인허가를 직접 한 것으로 보아 관계 법령에 따른 관리·감독 등 필요한 조치를 하여야 한다.
② 주된 인허가가 있은 후 이를 변경하는 경우에는 제24조·제25조 및 이 조 제1항을 준용한다.
③ 제24조, 제25조 및 이 조 제1항·제2항에서 규정한 사항 외에 인허가의제의 방법, 그 밖에 필요한 세부 사항은 대통령령으로 정한다.
제재처분의 기준(제22조): 근거법률에 주체·사유·유형·상한을 명확히 규정하고 위반행위의 특수성과 유사 위반행위와의 형평성을 고려.
- 제재처분의 제척기간(제23조): 위반행위 종료일부터 5년이 지나면 인허가의 정지·취소·철회,
- 등록말소,
- 영업소 폐쇄,
- 정지를 갈음하는 과징금 부과 불가.
- 적용 제외는 부정한 방법으로 인허가·신고,
- 위법성을 알았거나 중과실로 모른 경우,
- 조사·검사 기피·방해·거부로 기간 경과,
- 안전·생명·환경 중대 위해 우려.
재결·판결로 제재처분이 취소·철회되면 확정일부터 1년(합의제행정기관 2년) 내 새 제재처분 가능.
다른 법률의 장·단기 규정 우선.
인허가의제의 기준·효과·사후관리(제24조~제26조)는 행정행위 단원의 허가 부분과 2026 기출(관련 인허가 행정청이 20일 내 의견 미제출 시 협의된 것으로 봄, 효과는 해당 법률에 규정된 관련 인허가에 한정, 관련 인허가 행정청이 직접 한 것으로 보아 관리·감독) 참조.
⚖️ 관련 판례 — 제재처분과 인허가의제
🎯 기출 함정
- "제재처분의 주체·사유·유형·상한은 대통령령으로 정할 수 있다" → 틀림. 근거 법률에 명확히 규정.
- "제재처분의 제척기간은 위반행위가 종료된 날부터 3년이다" → 틀림. 5년.
- "제척기간은 위반행위를 한 날부터 기산한다" → 틀림. 종료된 날.
- "거짓이나 부정한 방법으로 인허가를 받은 경우에도 5년의 제척기간이 적용된다" → 틀림. 적용 제외.
- "재결이나 판결로 제재처분이 취소된 경우 확정일부터 2년(합의제행정기관은 1년) 내에 새로운 제재처분을 할 수 있다" → 틀림. 1년, 합의제는 2년.
- "다른 법률에서 5년보다 긴 제척기간을 규정하더라도 행정기본법의 5년이 우선한다" → 틀림. 다른 법률 우선.
- "제재처분을 하지 않으면 환경을 심각하게 해칠 우려가 있는 경우에도 제척기간이 적용된다" → 틀림.
- "인허가의제를 받으려면 주된 인허가 신청 시 관련 인허가 서류를 반드시 함께 제출하여야 하며 예외는 없다" → 틀림. 불가피한 사유 시 별도 기한.
- "관련 인허가 행정청이 20일 내 의견을 제출하지 않으면 협의를 거부한 것으로 본다" → 틀림. 협의된 것으로 본다.
- "관련 인허가 행정청은 해당 법령을 위반하여도 협의에 응할 수 있다" → 틀림.
- "인허가의제 시 관련 인허가에 필요한 의견청취 절차는 항상 거쳐야 한다" → 틀림. 명시 규정이 있을 때만.
- "인허가의제의 효과는 주된 인허가 법률에 규정된 관련 인허가에 한정된다" → 맞음.
- "주된 인허가를 변경하는 경우에도 인허가의제 규정이 준용된다" → 맞음.
📜 행정기본법 제28조 【과징금의 기준】
① 행정청은 법령등에 따른 의무를 위반한 자에 대하여 법률로 정하는 바에 따라 그 위반행위에 대한 제재로서 과징금을 부과할 수 있다.
② 과징금의 근거가 되는 법률에는 과징금에 관한 다음 각 호의 사항을 명확하게 규정하여야 한다.
1. 부과·징수 주체
2. 부과 사유
3. 상한액
4. 가산금을 징수하려는 경우 그 사항
5. 과징금 또는 가산금 체납 시 강제징수를 하려는 경우 그 사항
③ 체납된 과징금에 대한 가산금을 부과하는 규정을 정할 때에는 가산금의 부과율 및 부과기간이 금융기관 등이 연체대출금에 대하여 적용하는 이자율 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 부과율 및 부과기간을 넘지 아니하도록 규정하여야 한다.
📜 행정기본법 제29조 【과징금의 납부기한 연기 및 분할 납부】
과징금은 한꺼번에 납부하는 것을 원칙으로 한다. 다만, 행정청은 과징금을 부과받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 과징금 전액을 한꺼번에 내기 어렵다고 인정될 때에는 그 납부기한을 연기하거나 분할 납부하게 할 수 있으며, 이 경우 필요하다고 인정하면 담보를 제공하게 할 수 있다.
1. 재해 등으로 재산에 현저한 손실을 입은 경우
2. 사업 여건의 악화로 사업이 중대한 위기에 처한 경우
3. 과징금을 한꺼번에 내면 자금 사정에 현저한 어려움이 예상되는 경우
4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 경우로서 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우
📜 행정기본법 제30조 【행정상 강제】
① 행정청은 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 법률로 정하는 바에 따라 필요한 최소한의 범위에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치를 할 수 있다.
1. 행정대집행: 의무자가 행정상 의무(법령등에서 직접 부과하거나 행정청이 법령등에 따라 부과한 의무를 말한다. 이하 이 절에서 같다)로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 의무를 이행하지 아니하는 경우 법률로 정하는 다른 수단으로는 그 이행을 확보하기 곤란하고 그 불이행을 방치하면 공익을 크게 해칠 것으로 인정될 때에 행정청이 의무자가 하여야 할 행위를 스스로 하거나 제3자에게 하게 하고 그 비용을 의무자로부터 징수하는 것
2. 이행강제금의 부과: 의무자가 행정상 의무를 이행하지 아니하는 경우 행정청이 적절한 이행기간을 부여하고, 그 기한까지 행정상 의무를 이행하지 아니하면 금전급부의무를 부과하는 것
3. 직접강제: 의무자가 행정상 의무를 이행하지 아니하는 경우 행정청이 의무자의 신체나 재산에 실력을 행사하여 그 행정상 의무의 이행이 있었던 것과 같은 상태를 실현하는 것
4. 강제징수: 의무자가 행정상 의무 중 금전급부의무를 이행하지 아니하는 경우 행정청이 의무자의 재산에 실력을 행사하여 그 행정상 의무가 실현된 것과 같은 상태를 실현하는 것
5. 즉시강제: 현재의 급박한 행정상의 장해를 제거하기 위한 경우로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에 행정청이 곧바로 국민의 신체 또는 재산에 실력을 행사하여 행정목적을 달성하는 것
가. 행정청이 미리 행정상 의무 이행을 명할 시간적 여유가 없는 경우
나. 그 성질상 행정상 의무의 이행을 명하는 것만으로는 행정목적 달성이 곤란한 경우
② 행정상 강제 조치에 관하여 이 법에서 정한 사항 외에 필요한 사항은 따로 법률로 정한다.
③ 형사(刑事), 행형(行刑) 및 보안처분 관계 법령에 따라 행하는 사항이나 외국인의 출입국·난민인정·귀화·국적회복에 관한 사항에 관하여는 이 절을 적용하지 아니한다.
공법상 계약의 체결(제27조)은 그 밖의 행정작용 단원 참조.
- 과징금(제28조·제29조): 법률로 정하는 바에 따라 의무위반에 대한 제재로 부과,
- 근거법률에 부과·징수 주체,
- 부과 사유,
- 상한액,
- 가산금 사항,
- 체납 시 강제징수 사항을 명확히 규정,
- 가산금의 부과율·부과기간은 금융기관 연체이자율 등을 고려한 대통령령의 한도 이내.
- 납부는 한꺼번에 하는 것이 원칙이나 재해로 인한 재산 손실,
- 사업 여건 악화,
- 자금사정 어려움 등의 사유로 전액을 한꺼번에 내기 어려우면 납부기한 연기나 분할납부를 허용할 수 있고 필요 시 담보 제공.
- 행정상 강제(제30조): 행정대집행·이행강제금·직접강제·강제징수·즉시강제의 다섯 가지를 법률로 정하는 바에 따라 필요 최소한의 범위에서 할 수 있고,
- 그 외 필요사항은 따로 법률로 정하며,
- 형사·행형·보안처분 관계 법령에 따른 사항과 외국인의 출입국·난민인정·귀화·국적회복에 관한 사항에는 적용하지 않는다.
이행강제금의 부과(제31조)·직접강제(제32조)·즉시강제(제33조)의 세부는 의무이행확보수단 단원 참조.
⚖️ 관련 판례 — 과징금과 행정상 강제의 일반규정
🎯 기출 함정
- "과징금은 법률의 근거 없이 행정청이 부과할 수 있다" → 틀림. 법률로 정하는 바에 따라.
- "과징금의 상한액은 대통령령으로 정할 수 있다" → 틀림. 근거 법률에 명확히 규정.
- "과징금은 분할 납부하는 것이 원칙이다" → 틀림. 한꺼번에 납부 원칙, 사유 있을 때 연기·분할.
- "과징금 분할납부를 허용하는 경우 담보를 제공하게 할 수 없다" → 틀림.
- "행정기본법은 행정상 강제의 종류로 대집행·이행강제금·직접강제·강제징수의 네 가지만 규정한다" → 틀림. 즉시강제 포함 다섯 가지.
- "행정대집행은 타인이 대신할 수 없는 의무의 불이행에도 가능하다" → 틀림. 대체적 작위의무.
- "즉시강제는 의무 이행을 명할 시간적 여유가 있는 경우에도 할 수 있다" → 틀림.
- "행정기본법의 행정상 강제 규정은 외국인의 출입국·귀화에 관한 사항에도 적용된다" → 틀림. 적용 제외.
- "행정기본법의 행정상 강제 규정은 행형 관계 법령에 따라 행하는 사항에도 적용된다" → 틀림.
- "강제징수는 금전급부의무의 불이행에 대한 강제수단이다" → 맞음.
- "행정상 강제조치는 법률로 정하는 바에 따라 필요한 최소한의 범위에서 하여야 한다" → 맞음.
📜 행정기본법 제34조 【수리 여부에 따른 신고의 효력】
법령등으로 정하는 바에 따라 행정청에 일정한 사항을 통지하여야 하는 신고로서 법률에 신고의 수리가 필요하다고 명시되어 있는 경우(행정기관의 내부 업무 처리 절차로서 수리를 규정한 경우는 제외한다)에는 행정청이 수리하여야 효력이 발생한다.
📜 행정기본법 제35조 【수수료 및 사용료】
① 행정청은 특정인을 위한 행정서비스를 제공받는 자에게 법령으로 정하는 바에 따라 수수료를 받을 수 있다.
② 행정청은 공공시설 및 재산 등의 이용 또는 사용에 대하여 사전에 공개된 금액이나 기준에 따라 사용료를 받을 수 있다.
③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 지방자치단체의 경우에는 「지방자치법」에 따른다.
📜 행정기본법 제36조 【처분에 대한 이의신청】
① 행정청의 처분(「행정심판법」 제3조에 따라 같은 법에 따른 행정심판의 대상이 되는 처분을 말한다. 이하 이 조에서 같다)에 이의가 있는 당사자는 처분을 받은 날부터 30일 이내에 해당 행정청에 이의신청을 할 수 있다.
② 행정청은 제1항에 따른 이의신청을 받으면 그 신청을 받은 날부터 14일 이내에 그 이의신청에 대한 결과를 신청인에게 통지하여야 한다. 다만, 부득이한 사유로 14일 이내에 통지할 수 없는 경우에는 그 기간을 만료일 다음 날부터 기산하여 10일의 범위에서 한 차례 연장할 수 있으며, 연장 사유를 신청인에게 통지하여야 한다.
③ 제1항에 따라 이의신청을 한 경우에도 그 이의신청과 관계없이 「행정심판법」에 따른 행정심판 또는 「행정소송법」에 따른 행정소송을 제기할 수 있다.
④ 이의신청에 대한 결과를 통지받은 후 행정심판 또는 행정소송을 제기하려는 자는 그 결과를 통지받은 날(제2항에 따른 통지기간 내에 결과를 통지받지 못한 경우에는 같은 항에 따른 통지기간이 만료되는 날의 다음 날을 말한다)부터 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다.
⑤ 행정청은 제2항 또는 다른 법률에 따라 이의신청에 대한 결과를 통지할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제4항에 따른 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있는 기간 등 행정심판 또는 행정소송의 제기에 관한 사항을 함께 안내하여야 한다. 다만, 이의신청에 대한 결과를 통지하기 전에 이미 신청인이 행정심판 또는 행정소송을 제기한 경우에는 안내하지 아니할 수 있다.
⑥ 다른 법률에서 이의신청과 이에 준하는 절차에 대하여 정하고 있는 경우에도 그 법률에서 규정하지 아니한 사항에 관하여는 이 조에서 정하는 바에 따른다.
⑦ 제1항부터 제6항까지에서 규정한 사항 외에 이의신청의 방법 및 절차 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
⑧ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관하여는 이 조를 적용하지 아니한다.
1. 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계 등 처분에 관한 사항
2. 「국가인권위원회법」 제30조에 따른 진정에 대한 국가인권위원회의 결정
3. 「노동위원회법」 제2조의2에 따라 노동위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항
4. 형사, 행형 및 보안처분 관계 법령에 따라 행하는 사항
5. 외국인의 출입국·난민인정·귀화·국적회복에 관한 사항
6. 과태료 부과 및 징수에 관한 사항
📜 행정기본법 제37조 【처분의 재심사】
① 당사자는 처분(제재처분 및 행정상 강제는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)이 행정심판, 행정소송 및 그 밖의 쟁송을 통하여 다툴 수 없게 된 경우(법원의 확정판결이 있는 경우는 제외한다)라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 처분을 한 행정청에 처분을 취소·철회하거나 변경하여 줄 것을 신청할 수 있다.
1. 처분의 근거가 된 사실관계 또는 법률관계가 추후에 당사자에게 유리하게 바뀐 경우
2. 당사자에게 유리한 결정을 가져다주었을 새로운 증거가 있는 경우
3. 「민사소송법」 제451조에 따른 재심사유에 준하는 사유가 발생한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우
② 제1항에 따른 신청은 해당 처분의 절차, 행정심판, 행정소송 및 그 밖의 쟁송에서 당사자가 중대한 과실 없이 제1항 각 호의 사유를 주장하지 못한 경우에만 할 수 있다.
③ 제1항에 따른 신청은 당사자가 제1항 각 호의 사유를 안 날부터 60일 이내에 하여야 한다. 다만, 처분이 있은 날부터 5년이 지나면 신청할 수 없다.
④ 제1항에 따른 신청을 받은 행정청은 특별한 사정이 없으면 신청을 받은 날부터 90일(합의제행정기관은 180일) 이내에 처분의 재심사 결과(재심사 여부와 처분의 유지·취소·철회·변경 등에 대한 결정을 포함한다)를 신청인에게 통지하여야 한다. 다만, 부득이한 사유로 90일(합의제행정기관은 180일) 이내에 통지할 수 없는 경우에는 그 기간을 만료일 다음 날부터 기산하여 90일(합의제행정기관은 180일)의 범위에서 한 차례 연장할 수 있으며, 연장 사유를 신청인에게 통지하여야 한다.
⑤ 제4항에 따른 처분의 재심사 결과 중 처분을 유지하는 결과에 대해서는 행정심판, 행정소송 및 그 밖의 쟁송수단을 통하여 불복할 수 없다.
⑥ 행정청의 제18조에 따른 취소와 제19조에 따른 철회는 처분의 재심사에 의하여 영향을 받지 아니한다.
⑦ 제1항부터 제6항까지에서 규정한 사항 외에 처분의 재심사의 방법 및 절차 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
⑧ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관하여는 이 조를 적용하지 아니한다.
1. 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계 등 처분에 관한 사항
2. 「노동위원회법」 제2조의2에 따라 노동위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항
3. 형사, 행형 및 보안처분 관계 법령에 따라 행하는 사항
4. 외국인의 출입국·난민인정·귀화·국적회복에 관한 사항
5. 과태료 부과 및 징수에 관한 사항
6. 개별 법률에서 그 적용을 배제하고 있는 경우
수리 여부에 따른 신고의 효력(제34조)은 사인의 공법행위 단원 참조.
- 수수료·사용료(제35조): 특정인을 위한 행정서비스에는 법령에 따라 수수료,
- 공공시설·재산의 이용에는 사전에 공개된 금액·기준에 따라 사용료,
- 지방자치단체는 지방자치법.
- 이의신청(제36조): 행정심판 대상이 되는 처분에 대해 당사자가 처분을 받은 날부터 30일 내 해당 행정청에,
- 행정청은 14일 내 결과 통지(10일 범위 한 차례 연장),
- 이의신청과 관계없이 행정심판·행정소송 제기 가능,
- 결과 통지일(미통지 시 통지기간 만료일 다음 날)부터 90일 내 심판·소송 제기,
- 결과 통지 시 쟁송 제기기간 등을 안내,
- 다른 법률의 이의신청에도 규정하지 않은 사항은 이 조 적용.
- 적용 제외는 공무원 징계 등,
- 국가인권위원회 진정 결정,
- 노동위원회 의결 사항,
- 형사·행형·보안처분,
- 외국인 출입국·난민·귀화·국적회복,
- 과태료.
- 재심사(제37조): 제재처분·행정상 강제는 제외,
- 쟁송으로 다툴 수 없게 된 처분(법원 확정판결은 제외)에 대해 사실·법률관계의 유리한 변경,
- 유리한 새 증거,
- 재심사유에 준하는 사유 등이 있으면 처분청에 취소·철회·변경 신청.
- 중대한 과실 없이 주장하지 못한 경우에만,
- 사유를 안 날부터 60일 내,
- 처분일부터 5년 경과 시 불가.
- 행정청은 90일(합의제 180일) 내 결과 통지,
- 같은 기간 범위에서 한 차례 연장.
- 처분을 유지하는 결과에는 불복 불가,
- 취소·철회는 재심사에 영향받지 않음.
적용 제외는 이의신청과 유사하나 국가인권위원회 결정은 없고 개별 법률의 배제가 추가.
⚖️ 관련 판례 — 이의신청과 재심사의 비교
🎯 기출 함정
- "행정기본법상 이의신청은 처분을 받은 날부터 90일 이내에 하여야 한다" → 틀림. 30일.
- "이의신청을 받은 행정청은 30일 이내에 결과를 통지하여야 한다" → 틀림. 14일, 10일 범위 한 차례 연장.
- "이의신청을 한 경우 그 결과를 통지받기 전에는 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 없다" → 틀림. 관계없이 제기 가능.
- "이의신청 결과를 통지받은 후 행정소송은 원처분을 받은 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다" → 틀림. 결과 통지일부터 90일.
- "통지기간 내에 결과를 통지받지 못하면 쟁송 제기기간은 통지기간 만료일부터 기산한다" → 틀림. 만료일의 다음 날.
- "과태료 부과에 대해서도 행정기본법상 이의신청을 할 수 있다" → 틀림. 적용 제외.
- "공무원 징계처분에 대해서도 행정기본법상 이의신청·재심사를 할 수 있다" → 틀림. 모두 적용 제외.
- "제재처분에 대해서도 처분의 재심사를 신청할 수 있다" → 틀림. 제재처분·행정상 강제 제외.
- "법원의 확정판결이 있는 처분도 재심사 대상이다" → 틀림.
- "재심사 신청은 사유를 안 날부터 90일 이내에 하여야 한다" → 틀림. 60일, 처분일부터 5년.
- "재심사 신청을 받은 행정청은 60일 이내에 결과를 통지하여야 한다" → 틀림. 90일, 합의제 180일.
- "재심사 결과 처분을 유지하는 결정에 대해서는 행정소송으로 불복할 수 있다" → 틀림.
- "재심사 신청은 쟁송에서 중대한 과실 없이 그 사유를 주장하지 못한 경우에만 할 수 있다" → 맞음.
- "행정청의 직권취소와 철회는 재심사에 의하여 영향을 받지 않는다" → 맞음.
- "행정청은 공공시설 이용에 대해 사전에 공개된 금액이나 기준에 따라 사용료를 받을 수 있다" → 맞음.
- "법률에 수리가 필요하다고 명시된 신고는 수리하여야 효력이 발생한다" → 맞음.
📜 행정기본법 제38조 【행정의 입법활동】
① 국가나 지방자치단체가 법령등을 제정·개정·폐지하고자 하거나 그와 관련된 활동(법률안의 국회 제출과 조례안의 지방의회 제출을 포함하며, 이하 이 장에서 "행정의 입법활동"이라 한다)을 할 때에는 헌법과 상위 법령을 위반해서는 아니 되며, 헌법과 법령등에서 정한 절차를 준수하여야 한다.
② 행정의 입법활동은 다음 각 호의 기준에 따라야 한다.
1. 일반 국민 및 이해관계자로부터 의견을 수렴하고 관계 기관과 충분한 협의를 거쳐 책임 있게 추진되어야 한다.
2. 법령등의 내용과 규정은 다른 법령등과 조화를 이루어야 하고, 법령등 상호 간에 중복되거나 상충되지 아니하여야 한다.
3. 법령등은 일반 국민이 그 내용을 쉽고 명확하게 이해할 수 있도록 알기 쉽게 만들어져야 한다.
③ 정부는 매년 해당 연도에 추진할 법령안 입법계획(이하 "정부입법계획"이라 한다)을 수립하여야 한다.
④ 행정의 입법활동의 절차 및 정부입법계획의 수립에 관하여 필요한 사항은 정부의 법제업무에 관한 사항을 규율하는 대통령령으로 정한다.
📜 행정기본법 제39조 【행정법제의 개선】
① 정부는 권한 있는 기관에 의하여 위헌으로 결정되어 법령이 헌법에 위반되거나 법률에 위반되는 것이 명백한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 해당 법령을 개선하여야 한다.
② 정부는 행정 분야의 법제도 개선 및 일관된 법 적용 기준 마련 등을 위하여 필요한 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 관계 기관 협의 및 관계 전문가 의견 수렴을 거쳐 개선조치를 할 수 있으며, 이를 위하여 현행 법령에 관한 분석을 실시할 수 있다.
📜 행정기본법 제40조 【법령해석】
① 누구든지 법령등의 내용에 의문이 있으면 법령을 소관하는 중앙행정기관의 장(이하 "법령소관기관"이라 한다)과 자치법규를 소관하는 지방자치단체의 장에게 법령해석을 요청할 수 있다.
② 법령소관기관과 자치법규를 소관하는 지방자치단체의 장은 각각 소관 법령등을 헌법과 해당 법령등의 취지에 부합되게 해석·집행할 책임을 진다.
③ 법령소관기관이나 법령소관기관의 해석에 이의가 있는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 법령해석업무를 전문으로 하는 기관에 법령해석을 요청할 수 있다.
④ 법령해석의 절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
행정의 입법활동(제38조): 국가나 지방자치단체가 법령등을 제정·개정·폐지하거나 그와 관련된 활동(법률안의 국회 제출, 조례안의 지방의회 제출 포함)을 할 때 헌법과 상위법령을 위반해서는 안 되고 헌법과 법령등에서 정한 절차를 준수.
행정법제의 개선(제39조): 권한 있는 기관의 위헌결정으로 법령이 헌법·법률에 위반되는 것이 명백한 경우 등에는 정부가 해당 법령을 개선하여야 함.
법령해석(제40조): 누구든지 법령등의 내용에 의문이 있으면 법령소관 중앙행정기관의 장과 자치법규 소관 지방자치단체의 장에게 법령해석 요청 가능.
⚖️ 관련 판례 — 입법활동의 체계
🎯 기출 함정
- "행정의 입법활동에는 법률안의 국회 제출은 포함되지 않는다" → 틀림. 포함.
- "지방자치단체의 조례 제정은 행정기본법상 행정의 입법활동이 아니다" → 틀림. 조례안의 지방의회 제출 포함.
- "위헌으로 결정되어 법령이 헌법에 위반됨이 명백한 경우 정부는 해당 법령을 개선할 수 있다" → 틀림. 개선하여야 한다(의무).
- "법령해석은 이해관계인만 요청할 수 있다" → 틀림. 누구든지.
- "자치법규의 해석은 법령을 소관하는 중앙행정기관의 장에게 요청한다" → 틀림. 자치법규를 소관하는 지방자치단체의 장.
- "행정의 입법활동은 헌법과 법령등에서 정한 절차를 준수하여야 한다" → 맞음.
- "정부는 매년 정부입법계획을 수립하여야 한다" → 맞음.
행정기본법 — 다른 챕터와 연결해 볼 기준
🎯 기출 함정
- “불가쟁력이 생긴 처분은 법정 사유가 있어도 재심사가 불가능하다” → 틀림. 제37조의 요건·기간·적용 제외를 확인한다.
🔨 Part 3. 행정상 의무이행 확보수단
📖 Chapter 01. 행정강제
📜 행정기본법 제30조 【행정상 강제】
① 행정청은 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 법률로 정하는 바에 따라 필요한 최소한의 범위에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치를 할 수 있다.
1. 행정대집행: 의무자가 행정상 의무(법령등에서 직접 부과하거나 행정청이 법령등에 따라 부과한 의무를 말한다. 이하 이 절에서 같다)로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 의무를 이행하지 아니하는 경우 법률로 정하는 다른 수단으로는 그 이행을 확보하기 곤란하고 그 불이행을 방치하면 공익을 크게 해칠 것으로 인정될 때에 행정청이 의무자가 하여야 할 행위를 스스로 하거나 제3자에게 하게 하고 그 비용을 의무자로부터 징수하는 것
2. 이행강제금의 부과: 의무자가 행정상 의무를 이행하지 아니하는 경우 행정청이 적절한 이행기간을 부여하고, 그 기한까지 행정상 의무를 이행하지 아니하면 금전급부의무를 부과하는 것
3. 직접강제: 의무자가 행정상 의무를 이행하지 아니하는 경우 행정청이 의무자의 신체나 재산에 실력을 행사하여 그 행정상 의무의 이행이 있었던 것과 같은 상태를 실현하는 것
4. 강제징수: 의무자가 행정상 의무 중 금전급부의무를 이행하지 아니하는 경우 행정청이 의무자의 재산에 실력을 행사하여 그 행정상 의무가 실현된 것과 같은 상태를 실현하는 것
5. 즉시강제: 현재의 급박한 행정상의 장해를 제거하기 위한 경우로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에 행정청이 곧바로 국민의 신체 또는 재산에 실력을 행사하여 행정목적을 달성하는 것
가. 행정청이 미리 행정상 의무 이행을 명할 시간적 여유가 없는 경우
나. 그 성질상 행정상 의무의 이행을 명하는 것만으로는 행정목적 달성이 곤란한 경우
② 행정상 강제 조치에 관하여 이 법에서 정한 사항 외에 필요한 사항은 따로 법률로 정한다.
③ 형사(刑事), 행형(行刑) 및 보안처분 관계 법령에 따라 행하는 사항이나 외국인의 출입국·난민인정·귀화·국적회복에 관한 사항에 관하여는 이 절을 적용하지 아니한다.
행정상 의무이행 확보수단은 국민이 행정처분이나 법규로 부과된 의무를 이행하지 않거나 위반할 때 행정주체가 신체·재산에 직접·간접으로 실력을 가하여 행정의 실효성을 확보하는 제도.
전통적 수단은 행정강제(행정상 강제집행 — 대집행·집행벌·직접강제·강제징수 / 행정상 즉시강제 / 행정조사)와 행정벌(행정형벌·행정질서벌).
새로운 수단은 금전적 제재(과징금·가산세·가산금)와 비금전적 제재(공급거부·명단공표·관허사업제한·차량 사용정지·해외여행제한·수익적 행정행위의 철회·정지·세무조사).
행정강제는 의무부과와 불이행의 전제 여부에 따라 행정상 강제집행과 행정상 즉시강제로 나뉜다.
행정상 강제집행은 행정법상 의무 불이행에 대해 행정권이 실력을 가하여 의무를 이행시키거나 이행된 것과 동일한 상태를 실현하는 작용.
종류:
- 대집행(대체적 작위의무, 일반법 행정대집행법, 불법건축물 강제철거),
- 집행벌(대체적·비대체적 작위의무·부작위의무·수인의무, 일반법 없음, 건축법상 불법용도변경 시정),
- 직접강제(모든 의무, 일반법 없음, 불법영업소 강제폐쇄),
- 강제징수(금전급부의무, 일반법 국세징수법, 세금체납 징수).
법적 근거:
- 일반법으로 행정대집행법과 국세징수법이 있고 행정기본법에 이행강제금·직접강제·즉시강제의 일반 규정,
- 개별법으로 출입국관리법의 직접강제,
- 건축법의 이행강제금.
⚖️ 관련 판례 — 의무이행 확보수단의 체계
🎯 기출 함정
- "행정상 강제집행은 의무의 불이행을 전제로 하지 않는다" → 틀림. 전제로 함, 즉시강제가 전제 없음.
- "행정조사는 행정벌에 속한다" → 틀림. 행정강제의 한 종류.
- "과징금·가산세는 전통적 의무이행 확보수단이다" → 틀림. 새로운 수단.
- "이행강제금과 직접강제에 관한 일반법이 존재한다" → 틀림. 일반법 없음, 행정기본법에 일반 규정.
- "대집행의 일반법은 행정대집행법, 강제징수의 일반법은 국세징수법이다" → 맞음.
- "대집행은 부작위의무의 불이행에 대해서도 가능하다" → 틀림. 대체적 작위의무만.
- "직접강제는 대체적 작위의무에만 적용된다" → 틀림. 모든 의무.
- "행정기본법의 행정상 강제 규정은 형사·행형 관계 법령에 따라 행하는 사항에도 적용된다" → 틀림.
📜 행정대집행법 제2조 【대집행과 그 비용징수】
법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제3자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다.
대집행은 대체적 작위의무 불이행 시 행정청이 스스로 행하거나(자기집행) 제3자에게 하게 하고(타자집행) 비용을 의무자로부터 징수하는 강제집행.
주체는 의무를 부과한 당해 행정청만이며 감독청이나 위임받아 실행하는 제3자는 주체가 아니다.
근거는 일반법인 행정대집행법과 단행법(토지보상법·건축법).
요건:
- 첫째,
- 대체적 작위의무의 불이행 — 법령·조례 또는 그에 의거한 처분에 의해 명해진 공법상 의무(사법상 의무는 특별규정 없는 한 대상 아님, 절차 개시 후 이행되면 중지),
- 대체적 작위의무일 것(부작위의무·수인의무·일신전속적·전문기술적 비대체적 작위의무는 불가),
- 부작위의무 불이행은 작위의무로 전환하는 처분 권한 규정이 있어야 하고 부작위의무로부터 작위의무를 당연히 끌어낼 수 없음,
- 사람이 점유하는 토지·건물의 인도(명도)는 대상 아님(대체성 있는 물건의 인도는 가능).
- 둘째,
- 다른 수단으로 이행확보가 곤란할 것(보충성·최소침해 — 행정지도·시정명령 등 경미한 수단 우선, 더 강한 직접강제·행정벌은 다른 수단 아님).
- 셋째,
- 불이행 방치가 심히 공익을 해할 것(비례성 — 판단여지설·기속재량설·자유재량설 대립, 판례는 공익재량이나 심히 부당하면 사법심사).
기타:
- 불가쟁력은 요건이 아니고 고려대상일 뿐,
- 집행정지 신청만으로는 집행이 정지되지 않으며, 집행정지 결정의 효력·범위를 확인한다.
요건충족 후 대집행 여부는 기속행위설과 재량행위설(재량 0 수축 시 의무) 대립.
요건의 주장·입증책임은 처분 행정청.
⚖️ 관련 판례 — 대집행의 주체
⚖️ 관련 판례 — 대체적 작위의무
⚖️ 관련 판례 — 공익 요건과 입증책임
⚖️ 관련 판례 — 혼동하기 쉬운 판례
🎯 기출 함정
- "대집행의 주체는 의무를 부과한 행정청과 그 감독청이다" → 틀림. 당해 행정청만.
- "법률에는 조례가 포함되지 않으므로 조례에 의하여 직접 명령된 의무의 불이행에 대해서는 대집행을 할 수 없다" → 틀림. 조례 포함.
- "협의취득 시 약정한 건물철거의무는 대집행의 대상이 된다" → 틀림. 사법상 의무.
- "부작위의무 위반이 있으면 별도의 규정 없이도 작위의무를 도출하여 대집행할 수 있다" → 틀림.
- "장례식장 사용중지의무는 대집행의 대상이다" → 틀림. 비대체적 부작위의무.
- "사람이 점유하는 건물의 명도는 대집행의 대상이다" → 틀림.
- "건물철거 대집행 시 점유자 퇴거를 위해서는 별도의 집행권원이 필요하다" → 틀림.
- "대집행보다 강력한 직접강제로 이행을 확보할 수 있으면 대집행을 할 수 없다" → 틀림. 보충성은 더 경미한 수단에 대한 것.
- "대집행을 하려면 의무를 명한 처분에 불가쟁력이 발생하여야 한다" → 틀림. 요건 아님.
- "대집행 요건의 입증책임은 의무자에게 있다" → 틀림. 처분 행정청.
- "행정대집행 절차가 인정되는 경우에도 행정청은 민사소송으로 철거를 구할 수 있다" → 틀림.
- "공유재산 대부계약 해지 후 지상물은 대집행으로 철거할 수 없다" → 틀림.
- "대체성 있는 물건의 인도의무는 대집행의 대상이 될 수 있다" → 맞음.
📜 행정대집행법 제3조 【대집행의 절차】
① 전조의 규정에 의한 처분(이하 대집행이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. 이 경우 행정청은 상당한 이행기한을 정함에 있어 의무의 성질·내용 등을 고려하여 사회통념상 해당 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 하여야 한다.
② 의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다.
③ 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다.
📜 행정대집행법 제4조 제3항 【대집행의 실행 등】
대집행을 하기 위하여 현장에 파견되는 집행책임자는 그가 집행책임자라는 것을 표시한 증표를 휴대하여 대집행시에 이해관계인에게 제시하여야 한다.
📜 행정대집행법 제5조 【비용납부명령서】
대집행에 요한 비용의 징수에 있어서는 실제에 요한 비용액과 그 납기일을 정하여 의무자에게 문서로써 그 납부를 명하여야 한다.
📜 행정대집행법 제6조 제1항 【비용징수】
대집행에 요한 비용은 국세징수법의 예에 의하여 징수할 수 있다.
📜 행정대집행법 제7조 【행정심판】
대집행에 관하여는 행정심판을 제기할 수 있다.
📜 행정대집행법 제8조 【출소권리의 보장】
전조의 규정은 법원에 대한 출소의 권리를 방해하지 아니한다.
절차는 계고 → 대집행영장 통지 → 실행 → 비용징수.
계고: 상당한 이행기간을 정하여 불이행 시 대집행한다는 뜻을 문서로 통지하는 준법률행위적 행정행위(의사의 통지)로 항고소송 대상(하명으로 보는 견해도 있음).
원칙 생략 불가이나 법률에 다른 규정이 있거나 비상시·위험 절박으로 여유가 없으면 생략 가능.
요식행위이므로 생략할 수 없는데 생략하거나 문서로 하지 않은 계고는 무효.
대집행 요건은 계고 전에 충족되어야 하므로 장래 위반을 전제한 사전계고(정지조건부 계고)는 불가.
계고서에 내용·범위가 반드시 특정될 필요는 없고 전후 문서·사정을 종합하여 알 수 있으면 족함.
하명과 계고의 결합은 원칙 불가이나 요건충족이 확실하고 긴급한 경우 1장의 서류로 가능.
2중의 계고는 별도의 처분이 아니라 사실상 통지.
계고서 내 시정요구는 독립된 처분 아님.
대집행영장 통지:
- 대집행 시기·집행책임자 성명·비용 견적액을 통지하는 의사의 통지,
- 계고와 같은 사유로 생략 가능.
실행:
- 권력적 사실행위(다수설, 처분성 인정)이며 합성적 행정행위설도 있음,
- 영장 기재 시기에 집행책임자가 증표를 제시하고 실행,
- 의무자는 수인의무가 있어 항거하면 공무집행방해죄,
- 불가쟁력 발생 전에도 실행 가능.
비용징수:
- 비용액과 납기일을 정해 문서로 납부명령,
- 불납 시 국세징수법의 예에 따라 강제징수.
구제:
- 실행 전에는 행정심판·행정소송·집행정지,
- 실행 후에는 원칙 소익이 없으나 회복되는 법률상 이익이 있으면 취소소송 가능,
- 손해배상·원상회복·결과제거청구.
하자의 승계:
- 하명처분과 계고 사이는 승계 없음,
- 계고·통지·실행·비용납부명령 사이는 승계.
⚖️ 관련 판례 — 계고
⚖️ 관련 판례 — 실행 · 비용징수 · 하자승계
🎯 기출 함정
- "대집행의 계고는 구두로도 할 수 있다" → 틀림. 문서, 구두계고는 무효.
- "계고는 어떠한 경우에도 생략할 수 없다" → 틀림. 법률규정·비상시·위험 절박 시 생략.
- "상당한 이행기간을 주지 않은 계고도 대집행영장으로 시기를 늦추면 적법하게 된다" → 틀림.
- "계고서에는 대집행할 행위의 내용과 범위가 반드시 특정되어야 한다" → 틀림. 전후 문서 종합으로 족함.
- "철거명령과 계고를 하나의 문서로 동시에 할 수 없다" → 틀림. 가능.
- "반복된 계고는 각각 독립한 처분으로 항고소송 대상이다" → 틀림. 2차 계고는 사실상 통지.
- "장래 의무위반 시 대집행하겠다는 사전계고도 허용된다" → 틀림.
- "대집행영장에는 집행책임자의 성명과 비용 견적액을 기재할 필요가 없다" → 틀림. 시기·성명·견적액.
- "대집행 실행은 비권력적 사실행위이다" → 틀림. 권력적 사실행위, 처분.
- "철거명령에 불가쟁력이 발생하기 전에는 대집행을 실행할 수 없다" → 틀림.
- "계고·영장통지 없이 한 대집행에 항거하면 공무집행방해죄가 성립한다" → 틀림. 적법한 직무집행이 아님.
- "대집행 비용은 민사소송으로 청구하여야 한다" → 틀림. 국세징수법의 예.
- "철거명령과 계고 사이에는 하자가 승계된다" → 틀림. 승계 없음(철거명령 무효 시 계고도 무효).
- "계고와 대집행영장 통지 사이에는 하자가 승계된다" → 맞음.
- "대집행이 완료된 후에도 회복되는 법률상 이익이 있으면 취소소송을 제기할 수 있다" → 맞음.
📜 행정기본법 제31조 【이행강제금의 부과】
① 이행강제금 부과의 근거가 되는 법률에는 이행강제금에 관한 다음 각 호의 사항을 명확하게 규정하여야 한다. 다만, 제4호 또는 제5호를 규정할 경우 입법목적이나 입법취지를 훼손할 우려가 크다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우는 제외한다.
1. 부과·징수 주체
2. 부과 요건
3. 부과 금액
4. 부과 금액 산정기준
5. 연간 부과 횟수나 횟수의 상한
② 행정청은 다음 각 호의 사항을 고려하여 이행강제금의 부과 금액을 가중하거나 감경할 수 있다.
1. 의무 불이행의 동기, 목적 및 결과
2. 의무 불이행의 정도 및 상습성
3. 그 밖에 행정목적을 달성하는 데 필요하다고 인정되는 사유
③ 행정청은 이행강제금을 부과하기 전에 미리 의무자에게 적절한 이행기간을 정하여 그 기한까지 행정상 의무를 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과한다는 뜻을 문서로 계고(戒告)하여야 한다.
④ 행정청은 의무자가 제3항에 따른 계고에서 정한 기한까지 행정상 의무를 이행하지 아니한 경우 이행강제금의 부과 금액·사유·시기를 문서로 명확하게 적어 의무자에게 통지하여야 한다.
⑤ 행정청은 의무자가 행정상 의무를 이행할 때까지 이행강제금을 반복하여 부과할 수 있다. 다만, 의무자가 의무를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과한 이행강제금은 징수하여야 한다.
⑥ 행정청은 이행강제금을 부과받은 자가 납부기한까지 이행강제금을 내지 아니하면 국세강제징수의 예 또는 「지방행정제재·부과금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다.
집행벌(이행강제금)은 비대체적 작위의무·부작위의무 불이행 시 심리적 압박을 가하여 장래의 의무이행을 확보하려는 간접적 강제수단으로서의 금전벌.
대체적 작위의무 불이행에도 부과 가능(헌재 — 대집행과 이행강제금은 각기 장단점이 있어 행정청이 선택적으로 활용 가능하며 중첩적 제재 아님).
행정벌과 구별:
- 집행벌은 장래 이행의 간접강제,
- 행정벌은 과거 위반에 대한 제재이므로 이행강제금은 과태료·형벌과 병과 가능.
대집행·직접강제와 구별:
- 집행벌은 간접적,
- 대집행·직접강제는 직접적·물리적.
형사처벌과의 관계: 무허가건축 형사처벌과 시정명령 위반 이행강제금은 행위·보호법익·목적이 달라 이중처벌 아님.
근거: 행정기본법 제31조와 개별법(건축법·농지법·장사법).
- 부과절차(건축법): 시정명령 → 상당한 이행기간 → 불이행 시 위반내용에 따라 산정된 이행강제금 부과,
- 금액·부과사유·납부기한·수납기관·이의제기방법·기관을 밝힌 문서.
효과:
- 납부 후 계속 불이행이면 반복 부과,
- 납부 전 의무 이행이면 반복은 안 되나 이미 부과된 것은 징수,
- 납부도 이행도 없으면 강제징수와 반복 부과,
- 상대방 사망 시 일신전속적이어서 종료,
- 이행기간 경과 후 부과 전에 이행하면 부과 불가(다만 과거 불이행 부분은 부과 가능하다는 입장과 구분 필요).
구제:
- 특별규정이 있으면(농지법) 30일 내 이의 → 비송사건절차법에 의한 재판으로 처분성 부정,
- 특별규정이 없으면(건축법·장사법, 비송규정 삭제) 항고쟁송 대상인 처분.
⚖️ 관련 판례 — 이행강제금의 성질과 부과
⚖️ 관련 판례 — 구제
🎯 기출 함정
- "이행강제금은 대체적 작위의무의 불이행에 대해서는 부과할 수 없다" → 틀림. 가능.
- "대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용하는 것은 중첩적 제재에 해당한다" → 틀림.
- "이행강제금은 과거의 의무위반에 대한 제재이므로 과태료와 병과할 수 없다" → 틀림. 장래 이행 확보수단으로 병과 가능.
- "의무자가 의무를 이행하면 이미 부과한 이행강제금도 징수할 수 없다" → 틀림. 새 부과는 중지, 이미 부과한 것은 징수.
- "이행강제금은 의무를 이행할 때까지 반복하여 부과할 수 있다" → 맞음.
- "이행강제금 부과 전에 계고는 필요 없다" → 틀림. 문서로 계고.
- "시정명령 이행기회가 없었던 과거 기간의 이행강제금도 한꺼번에 부과할 수 있다" → 틀림. 무효.
- "이행강제금 부과 전에 의무를 이행하였더라도 이행기간이 경과한 이상 부과할 수 있다" → 틀림.
- "건축법상 이행강제금 납부의무는 상속인에게 승계된다" → 틀림. 일신전속.
- "농지법상 이행강제금 부과처분은 항고소송의 대상이다" → 틀림. 비송사건절차.
- "건축법상 이행강제금 부과처분은 비송사건절차법에 따라 다툰다" → 틀림. 항고소송(법 개정).
- "건축법상 이행강제금 납부의 최초 독촉은 처분이 아니다" → 틀림.
- "이행강제금 부과의 근거 법률에는 부과·징수 주체, 부과 요건, 부과 금액을 명확히 규정하여야 한다" → 맞음.
📜 행정기본법 제32조 【직접강제】
① 직접강제는 행정대집행이나 이행강제금 부과의 방법으로는 행정상 의무 이행을 확보할 수 없거나 그 실현이 불가능한 경우에 실시하여야 한다.
② 직접강제를 실시하기 위하여 현장에 파견되는 집행책임자는 그가 집행책임자임을 표시하는 증표를 보여 주어야 한다.
③ 직접강제의 계고 및 통지에 관하여는 제31조제3항 및 제4항을 준용한다.
직접강제는 의무 불이행 시 최후의 수단으로 의무자의 신체·재산에 직접 실력을 가하여 의무내용이 이행된 것과 동일한 상태를 실현하는 것.
작위·부작위·수인의무 불이행에 모두 활용.
- 즉시강제와 구별(직접강제는 의무부과와 불이행 전제, 즉시강제는 전제 없음),
- 대집행과 구별(직접강제는 비용징수 없음, 대집행은 비용징수 / 대집행은 대체적 작위의무만, 직접강제는 모든 의무).
대상은 제한 없음.
근거는 행정기본법 제32조와 개별법(출입국관리법상 외국인 강제퇴거, 식품위생법상 영업소 폐쇄).
한계: 가장 강력한 수단으로 인권침해 우려가 커 반드시 법률의 근거하에 최후수단으로서 보충성과 최소침해 범위 내 이익형량.
구제:
- 권력적 사실행위이므로 영업소 강제폐쇄처럼 소익이 있으면 행정심판·행정소송 대상이나 단시간 종료 시 곤란,
- 손해배상,
- 결과제거청구권,
- 위법한 집행에는 공무집행방해죄 성립이 부정될 수 있으나 폭행·상해 및 정당방위는 별도 요건 검토,
- 공무원의 징계·형사책임.
⚖️ 관련 판례 — 직접강제의 법적 근거
🎯 기출 함정
- "직접강제는 대집행이나 이행강제금으로 의무이행을 확보할 수 있는 경우에도 실시할 수 있다" → 틀림. 보충성.
- "직접강제는 의무의 불이행을 전제로 하지 않는다" → 틀림. 즉시강제와 구별.
- "직접강제는 대집행과 같이 비용을 의무자로부터 징수한다" → 틀림. 비용징수 없음.
- "직접강제에는 계고 절차가 필요 없다" → 틀림. 제31조 제3항·제4항 준용.
- "무등록 학원에 대한 폐쇄조치 규정은 폐쇄명령의 근거 규정이 된다" → 틀림.
- "위법한 직접강제에 저항하면 공무집행방해죄가 성립한다" → 틀림. 적법한 직무집행 여부를 본다. 항거의 정당방위 성립은 별도 요건을 검토한다.
- "영업소 강제폐쇄는 권력적 사실행위로서 항고소송의 대상이 될 수 있다" → 맞음.
- "직접강제는 수인의무의 불이행에도 활용될 수 있다" → 맞음.
📜 국세징수법 제10조 제1항 【독촉】
관할 세무서장은 납세자가 국세를 지정납부기한까지 완납하지 아니한 경우 지정납부기한이 지난 후 10일 내에 체납된 국세에 대한 독촉장을 발급하여야 한다. 다만, 제9조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 독촉장을 발급하지 아니할 수 있다.
📜 국세기본법 제56조 제2항 【다른 법률과의 관계】
제55조에 규정된 위법한 처분에 대한 행정소송은 「행정소송법」 제18조제1항 본문, 제2항 및 제3항에도 불구하고 이 법에 따른 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다. 다만, 심사청구 또는 심판청구에 대한 재조사 결정에 따른 처분청의 처분에 대해서는 해당 재조사 결정을 한 재결청에 대하여 심사청구 또는 심판청구를 제기하지 아니하고 행정소송을 제기할 수 있다.
강제징수는 공법상 금전납부의무 불이행 시 행정기관이 의무자의 재산에 실력을 가하여 이행된 것과 같은 상태를 실현하는 강제집행.
일반법은 국세징수법이며 다른 법률이 준용하여 공법상 금전급부의무 강제의 일반법으로 기능.
절차:
- 독촉(준법률행위적 행정행위인 통지, 이행을 최고하고 불이행 시 체납처분을 예고. 독촉 없는 체납처분은 무효로 봄이 타당하나 판례는 중대·명백한 하자로 보지 않는 경우가 있음, 효과는 시효중단과 압류 전제요건 충족) → 강제징수(구 체납처분): 재산압류(권력적 사실행위,
어느 재산을 압류할지는 재량이나 비례원칙에 따라 권리를 적게 침해하는 재산을 압류하고 생업 필요재산·징수에 필요한 재산 외의 압류 금지,
대상은 체납자 소유의 금전적 가치 있는 양도 가능 재산,
효력은 천연·법정과실에도 미침,
참가압류는 소급효,
체납액 전부 납부·충당 시 즉시 해제,
근거법률 위헌결정 시 해제), - 매각(통화 제외 공매, 입찰·경매 원칙이며 예외적 수의계약, 성질은 공법상 대리, 공매는 처분, 공매통지는 공매의 절차적 요건으로 흠결 시 공매처분 위법이나 통지 자체는 처분 아님),
- 청산(배분 후 잔여분은 체납자에게 지급, 체납처분비 → 가산세 순, 배분계산서 교부로 종결),
- 압류·매각의 유예(성실납세자 또는 사업 정상운영으로 징수 가능 시 신청·직권으로 유예),
- 교부청구(강제집행·파산·경매·법인해산 시 관계기관에 교부 청구, 민사집행법상 배당요구에 해당).
불복:
- 개별법에 특별규정 없으면 국세기본법·행정심판법·행정소송법,
- 국세 및 세법상 처분은 행정심판법 배제되고 국세기본법 특별규정,
- 이의신청은 임의적이나 심사청구(국세청장) 또는 심판청구(조세심판원) 중 하나를 거쳐야 소송 가능(필요적 전치).
하자의 승계:
- 조세부과처분과 독촉·체납처분 사이는 없음,
- 독촉·압류·매각·청산 사이는 있음.
⚖️ 관련 판례 — 독촉 · 압류
⚖️ 관련 판례 — 공매 · 결손처분
🎯 기출 함정
- "독촉은 법률행위적 행정행위인 하명이다" → 틀림. 준법률행위적 행정행위인 통지.
- "판례는 독촉 없이 한 압류처분을 항상 당연무효로 본다" → 틀림. 무효 아니라고 본 예 있음.
- "독촉장이 송달되어도 시효중단의 효력은 없다" → 틀림.
- "압류할 재산의 선택은 세무공무원의 재량이므로 비례원칙의 제한을 받지 않는다" → 틀림.
- "체납자 아닌 제3자의 재산에 대한 압류는 취소사유에 불과하다" → 틀림. 당연무효.
- "압류재산 가액이 체납액을 초과하면 압류는 당연무효이다" → 틀림.
- "위헌결정된 법률에 근거한 조세채권의 집행을 위한 체납처분은 유효하다" → 틀림. 당연무효.
- "공매는 공법상 대리이며 처분성이 없다" → 틀림. 공법상 대리이고 처분.
- "공매통지는 항고소송의 대상이 되는 처분이다" → 틀림. 처분은 아니나 절차적 요건.
- "체납자에게 공매통지를 하지 않고 한 공매처분도 적법하다" → 틀림. 위법.
- "성업공사가 한 공매처분의 취소소송 피고는 위임청인 세무서장이다" → 틀림. 성업공사.
- "국세 부과처분에 대한 행정소송은 심사청구나 심판청구를 거치지 않고 제기할 수 있다" → 틀림. 필요적 전치.
- "국세기본법상 이의신청은 필수적 절차이다" → 틀림. 임의적.
- "조세부과처분과 체납처분 사이에는 하자가 승계된다" → 틀림.
- "독촉·압류·매각·청산 사이에는 하자가 승계된다" → 맞음.
- "결손처분은 항고소송의 대상이 되는 처분이다" → 틀림.
📜 행정기본법 제33조 【즉시강제】
① 즉시강제는 다른 수단으로는 행정목적을 달성할 수 없는 경우에만 허용되며, 이 경우에도 최소한으로만 실시하여야 한다.
② 즉시강제를 실시하기 위하여 현장에 파견되는 집행책임자는 그가 집행책임자임을 표시하는 증표를 보여 주어야 하며, 즉시강제의 이유와 내용을 고지하여야 한다.
③ 제2항에도 불구하고 집행책임자는 즉시강제를 하려는 재산의 소유자 또는 점유자를 알 수 없거나 현장에서 그 소재를 즉시 확인하기 어려운 경우에는 즉시강제를 실시한 후 집행책임자의 이름 및 그 이유와 내용을 고지할 수 있다. 다만, 다음 각 호에 해당하는 경우에는 게시판이나 인터넷 홈페이지에 게시하는 등 적절한 방법에 의한 공고로써 고지를 갈음할 수 있다.
1. 즉시강제를 실시한 후에도 재산의 소유자 또는 점유자를 알 수 없는 경우
2. 재산의 소유자 또는 점유자가 국외에 거주하거나 행방을 알 수 없는 경우
3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 불가피한 사유로 고지할 수 없는 경우
즉시강제는 목전의 긴급한 행정상 장해를 제거할 필요가 있을 때 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 성질상 의무를 명해서는 목적달성이 곤란할 때 직접 신체·재산에 실력을 가하여 필요한 상태를 실현하는 작용.
강제집행(특히 직접강제)은 선행 의무의 존재와 불이행을 전제하나 즉시강제는 구체적 의무의 불이행을 전제하지 않음(추상적 의무마저 없는 것은 아님).
성질은 의무를 명하는 행위와 실현행위가 동시에 행해지는 전형적 권력적 사실행위이므로 행정강제는 강제집행이 원칙이고 즉시강제는 예외.
근거: 종래 국가긴급방위권·자력제거법 이론으로 실정법 근거 없이 가능하다고 보았으나 오늘날 반드시 실정법적 근거 필요.
- 일반 규정은 행정기본법 제33조,
- 단행법은 소방기본법·식품위생법·마약류관리법.
영장주의:
- 영장불요설(헌법 영장규정은 형사사법권 남용방지 목적),
- 영장필요설(신체·재산에 대한 실력행사로 기본권 침해),
- 절충설(원칙 적용되나 행정목적 달성에 불가피한 합리적 이유가 있으면 예외 — 다수설·판례).
한계:
- 법규상 한계(엄격한 법적 근거),
- 조리상 한계(급박성·소극성·보충성·비례성 — 적합성·필요성·상당성, 위반사태가 멈추면 즉시 중지).
요건:
- 구체적·확실한 위험성 있는 행정상 장해(예외적으로 추상적 위험 — 조류독감 인근지역 살처분),
- 급박하여 의무를 명할 여유가 없거나 의무부과로는 목적달성 곤란.
수단은 대인적·대물적·대가택적.
구제:
- 적법한 즉시강제에는 손실보상(소방기본법 제49조의2)과 수용유사침해 논의,
- 위법한 즉시강제에는 행정쟁송(권력적 사실행위로 처분이나 단시간 종료로 소익 부인이 보통, 강제격리·강제입원처럼 장기 계속 시 취소소송),
- 손해배상,
- 정당방위(공무집행방해죄 불성립),
- 결과제거청구,
- 처분청의 취소·정지,
- 징계·형사책임,
- 청원·고소·고발.
⚖️ 관련 판례 — 즉시강제의 성질과 영장주의
⚖️ 관련 판례 — 위법한 즉시강제와 정당방위
🎯 기출 함정
- "즉시강제는 의무의 불이행을 전제로 한다" → 틀림. 직접강제가 전제.
- "즉시강제는 실정법적 근거 없이 국가긴급권 이론에 의해 가능하다" → 틀림. 오늘날 실정법 근거 필요.
- "판례는 즉시강제에 영장주의가 전혀 적용되지 않는다고 본다" → 틀림. 절충설, 불가피한 경우 예외.
- "불법 게임물의 영장 없는 수거는 영장주의에 위배된다" → 틀림.
- "즉시강제는 적극적 행정목적 달성을 위해서도 할 수 있다" → 틀림. 소극성.
- "즉시강제는 추상적 위험만으로는 어떠한 경우에도 할 수 없다" → 틀림. 예외적으로 가능(살처분).
- "즉시강제는 비권력적 사실행위이다" → 틀림. 권력적 사실행위.
- "적법한 즉시강제로 특별한 손실을 입어도 손실보상은 인정되지 않는다" → 틀림. 법률에 따라 인정.
- "위법한 즉시강제에 항거하면 공무집행방해죄가 성립한다" → 틀림. 적법한 직무집행 여부를 본다. 항거의 정당방위 성립은 별도 요건을 검토한다.
- "즉시강제의 집행책임자는 증표를 제시하고 이유와 내용을 고지하여야 한다" → 맞음.
- "재산의 소유자를 알 수 없는 경우 즉시강제 실시 후 고지할 수 있다" → 맞음.
- "즉시강제는 다른 수단으로는 행정목적을 달성할 수 없는 경우에만 최소한으로 허용된다" → 맞음.
📜 행정조사기본법 제4조 【행정조사의 기본원칙】
① 행정조사는 조사목적을 달성하는데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 된다.
② 행정기관은 조사목적에 적합하도록 조사대상자를 선정하여 행정조사를 실시하여야 한다.
③ 행정기관은 유사하거나 동일한 사안에 대하여는 공동조사 등을 실시함으로써 행정조사가 중복되지 아니하도록 하여야 한다.
④ 행정조사는 법령등의 위반에 대한 처벌보다는 법령등을 준수하도록 유도하는 데 중점을 두어야 한다.
⑤ 다른 법률에 따르지 아니하고는 행정조사의 대상자 또는 행정조사의 내용을 공표하거나 직무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 아니된다.
⑥ 행정기관은 행정조사를 통하여 알게 된 정보를 다른 법률에 따라 내부에서 이용하거나 다른 기관에 제공하는 경우를 제외하고는 원래의 조사목적 이외의 용도로 이용하거나 타인에게 제공하여서는 아니 된다.
📜 행정조사기본법 제5조 【행정조사의 근거】
행정기관은 법령등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있다. 다만, 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 그러하지 아니하다.
📜 행정조사기본법 제15조 제1항 【중복조사의 제한】
제7조에 따라 정기조사 또는 수시조사를 실시한 행정기관의 장은 동일한 사안에 대하여 동일한 조사대상자를 재조사 하여서는 아니 된다. 다만, 당해 행정기관이 이미 조사를 받은 조사대상자에 대하여 위법행위가 의심되는 새로운 증거를 확보한 경우에는 그러하지 아니하다.
📜 행정조사기본법 제17조 제1항 【조사의 사전통지】
행정조사를 실시하고자 하는 행정기관의 장은 제9조에 따른 출석요구서, 제10조에 따른 보고요구서·자료제출요구서 및 제11조에 따른 현장출입조사서(이하 "출석요구서등"이라 한다)를 조사개시 7일 전까지 조사대상자에게 서면으로 통지하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정조사의 개시와 동시에 출석요구서등을 조사대상자에게 제시하거나 행정조사의 목적 등을 조사대상자에게 구두로 통지할 수 있다.
1. 행정조사를 실시하기 전에 관련 사항을 미리 통지하는 때에는 증거인멸 등으로 행정조사의 목적을 달성할 수 없다고 판단되는 경우
2. 「통계법」 제3조제2호에 따른 지정통계의 작성을 위하여 조사하는 경우
3. 제5조 단서에 따라 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우
📜 행정조사기본법 제24조 【조사결과의 통지】
행정기관의 장은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 행정조사의 결과를 확정한 날부터 7일 이내에 그 결과를 조사대상자에게 통지하여야 한다.
행정조사는 행정청이 행정작용을 적정·효과적으로 하기 위해 자료·정보를 수집·정리하는 준비적·보조적 사실행위.
과거에는 즉시강제에 포함시켰으나 오늘날 목적·기능·효과가 달라 구분.
근거:
- 조직법적 근거는 권력적·비권력적 조사 모두 필요,
- 작용법적 근거는 임의조사는 불요이고 강제조사는 필요(일반법 행정조사기본법, 경직법 불심검문, 총포화약법 출입검사, 식품위생법 음식물조사, 소득세법 질문조사).
행정조사기본법 주요 내용:
- 목적(공정성·투명성·효율성과 권익보호),
- 기본원칙(제4조),
- 법규상 한계(법령에 규정된 경우에 한하되 자발적 협조 조사는 예외, 조리상 비례·보충·부당결부금지),
- 조사대상 선정(명백하고 객관적 기준, 선정기준 열람 신청권),
- 조사방법(출석·진술요구는 출석요구서 발송,
천재지변 등 사유로 연기 요청 시 7일 내 연기 여부 통지 / 보고·자료제출 요구는 보고요구서 / 현장조사는 현장출입조사서 발송,
해뜨기 전·해진 뒤 금지 — 동의·업무시간·주간조사로는 목적달성 불가 시 예외,
증표 제시 / 시료채취는 최소한도,
손실 시 보상 / 자료 영치는 입회 하에,
생활·영업 불가능 우려 시 사진촬영·사본으로 갈음 / 중복조사 제한 — 새로운 증거 확보 시 예외 / 정보통신망 이용 조사), - 사전통지(조사개시 7일 전 서면, 증거인멸 우려·지정통계·자발적 협조 시 구두 가능),
- 제3자 보충조사,
- 자발적 협조 조사는 문서·전화·구두로 거부 가능하고 무응답은 거부로 간주,
- 의견제출(상당한 이유 있으면 반영),
- 조사원 교체신청,
- 조사결과 확정일부터 7일 내 통지,
- 자율신고제도(신고내용으로 조사 갈음),
- 자율관리체제(기준 고시, 조사 감면·행정세제 지원).
구제:
- 적법한 조사로 특별희생이 생긴 경우 법률상 보상근거와 요건에 따른 손실보상,
- 위법한 권력적 조사는 장기 계속되거나 회복되는 법률상 이익이 있으면 행정쟁송,
- 국가배상·원상회복·결과제거청구·정당방위.
위법한 행정조사와 후행처분: 조사의 위법이 후행처분에 미치는 영향은 근거법과 위반 내용에 따라 판단한다. 사실의 기초가 잘못된 경우뿐 아니라 부정한 목적의 세무조사·금지된 재조사에 기초한 과세처분도 위법할 수 있다.
⚖️ 관련 판례 — 행정조사의 적법성
🎯 기출 함정
- "비권력적 행정조사에도 작용법적 근거가 필요하다" → 틀림. 조직법적 근거만.
- "조사대상자의 자발적 협조를 얻어 실시하는 조사도 법령의 근거가 있어야 한다" → 틀림.
- "행정조사는 법령 위반에 대한 처벌에 중점을 두어야 한다" → 틀림. 준수 유도에 중점.
- "행정조사의 사전통지는 조사개시 3일 전까지 하여야 한다" → 틀림. 7일 전 서면.
- "증거인멸 우려가 있어도 사전통지를 생략할 수 없다" → 틀림. 개시와 동시 제시나 구두통지 가능.
- "현장조사는 조사대상자가 동의하더라도 해가 진 뒤에는 할 수 없다" → 틀림.
- "동일한 사안에 대해 동일한 조사대상자를 재조사하는 것은 어떠한 경우에도 금지된다" → 틀림. 새로운 증거 확보 시 가능.
- "자발적 협조 조사에서 조사대상자가 응답하지 않으면 조사에 동의한 것으로 본다" → 틀림. 거부로 본다.
- "시료채취로 손실이 발생해도 보상할 필요가 없다" → 틀림.
- "조사결과는 확정한 날부터 7일 이내에 통지하여야 한다" → 맞음.
- "우편물 통관검사에서 영장 없는 개봉·시료채취는 위법하다" → 틀림. 원칙 적법.
- "부정한 목적으로 행한 세무조사에 기초한 과세처분도 적법하다" → 틀림. 위법.
- "조사자료가 사실이면 부정한 목적의 세무조사에 기초한 과세처분도 항상 적법하다" → 틀림. 조사 절차와 목적의 위법성이 후행처분에 미치는 영향을 따로 검토한다.
- "조사대상자는 조사원의 교체를 신청할 수 있다" → 맞음.
행정강제 — 요건·이행 시점·권리구제
🎯 기출 함정
- “집행정지를 신청했으므로 곧바로 대집행을 할 수 없게 된다” → 틀림. 신청과 정지결정의 효과를 구분한다.
- “시정명령을 이행하면 이미 부과된 이행강제금도 모두 없어지므로 징수할 수 없다” → 틀림. 새 부과의 중지와 기존 부과금 징수는 별개이다.
대집행·강제징수 — 절차와 쟁송
📜 행정대집행법 제6조 제2항 【비용의 우선순위】
대집행에 요한 비용에 대하여서는 행정청은 사무비의 소속에 따라 국세에 다음가는 순위의 선취득권을 가진다.
즉시강제·행정조사 — 한계와 보호
📖 Chapter 02. 행정벌
📜 형법 제8조 【총칙의 적용】
본법 총칙은 타법령에 정한 죄에 적용한다. 단, 그 법령에 특별한 규정이 있는 때에는 예외로 한다.
📜 헌법 제75조 【대통령령】
대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.
📜 지방자치법 제34조 제1항 【조례 위반에 대한 과태료】
지방자치단체는 조례를 위반한 행위에 대하여 조례로써 1천만원 이하의 과태료를 정할 수 있다.
- 행정벌은 행정법상 과거의 의무위반에 대하여 일반통치권에 기하여 과하는 제재로서의 처벌(직접목적)이며,
- 간접적으로 심리적 압박을 가하여 의무이행을 확보.
행정형벌과 행정질서벌로 구성.
행정강제와 비교:
- 둘 다 실효성 확보수단이나 행정강제는 행정목적을 직접 실현,
- 행정벌은 과거 비행 처벌로 위하를 가하여 장래 의무이행을 간접 실현.
법적 근거:
- 죄형법정주의가 적용되어 법률 필요,
- 명령은 헌법 제75조에 따라 법률이 처벌대상 행위·구성요건·처벌 한도를 구체적으로 정하여 위임한 범위 내에서 가능,
- 조례는 조례위반행위에 과태료 규정 가능.
징계벌과 구별:
- 행정벌은 일반통치권에 의거하여 일반 행정질서 유지 목적,
- 징계벌은 특별권력에 의거하여 특별행정법관계 내부질서 유지 목적.
집행벌과 구별: 행정벌은 과거 위반에 대한 제재로 거듭 과할 수 없으나 집행벌은 장래 이행을 위한 강제집행으로 이행 시까지 거듭 부과 가능.
종류:
- 행정형벌(직접적 행정목적 침해행위에 형법상 형벌 9종, 특별규정 없는 한 형법총칙 적용, 검사의 공소제기로 형사법원에서 형사소송절차),
- 행정질서벌(간접적으로 행정질서에 장애를 야기할 우려가 있는 위반에 과태료, 질서위반행위규제법에 따라 행정청이 부과하고 불복 시 법원이 부과·구제).
행정법규 위반에 대한 처벌내용의 결정은 입법재량.
⚖️ 관련 판례 — 행정벌의 구조
🎯 기출 함정
- "행정벌은 장래의 의무이행을 직접 강제하는 수단이다" → 틀림. 과거 위반에 대한 제재, 간접적 확보.
- "행정벌에는 죄형법정주의가 적용되지 않는다" → 틀림.
- "행정벌은 법률의 위임이 있어도 명령으로 정할 수 없다" → 틀림. 구체적 위임 범위 내 가능.
- "조례로 행정형벌을 정할 수 있다" → 틀림. 과태료만.
- "행정벌과 징계벌은 모두 일반통치권에 근거한다" → 틀림. 징계벌은 특별권력.
- "행정벌은 의무이행이 있을 때까지 거듭 부과할 수 있다" → 틀림. 집행벌의 특징.
- "행정형벌에는 특별규정이 없는 한 형법총칙이 적용된다" → 맞음.
- "행정질서벌은 법원이 부과하는 것이 원칙이다" → 틀림. 행정청 부과 원칙, 불복 시 법원.
📜 형법 제16조 【법률의 착오】
자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.
📜 개인정보 보호법 제74조 【양벌규정】
① 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제70조에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인을 7천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
행정형벌의 실체법적 특수성.
고의·과실:
- 형사범은 원칙 고의 필요,
- 과실은 특별규정 있을 때만 처벌,
- 형법 제16조는 위법성 인식가능성이 있으면 범죄 성립.
행정형벌은 고의의 경우 위법성 인식가능성을 요하고 과실범은 명문규정이 있는 경우뿐 아니라 해석상 처벌 취지로 인정되는 경우에도 처벌 가능한 점에서 형사범과 다름.
법인의 범죄능력: 형법·행정법 모두 부정.
법인의 책임능력:
- 형법은 부정,
- 행정법은 자연인에 한정할 필요가 없어 인정(명문규정 없으면 처벌 불가가 통설·판례),
- 법인의 처벌은 근거규정에 따르며, 종업원에 대한 선임·감독상 책임과 대표자 행위에 대한 법인의 직접책임을 구별.
타인의 비행에 대한 책임:
- 형사범은 행위자만 책임(형벌개별화),
- 행정형벌은 사업주 등 지배범위 내 종업원의 비행에 대해 양벌규정(과실책임·자기책임).
양벌규정: 행위자와 함께 행위자 이외의 자를 처벌하는 규정(종업원 위반에 사업주, 미성년자 위반에 법정대리인).
책임의 성질은 무과실책임설과 과실책임설(판례 — 종업원 처벌에 종속하지 않고 선임·감독상 과실로 독립 처벌, 종업원의 범죄성립·처벌은 영업주 처벌의 전제조건 아님).
법적 근거는 죄형법정주의상 필요하다는 견해도 있으나 판례는 명문규정이 없어도 관계규정 해석으로 뜻이 명확하면 행위자 이외의 자 처벌 가능.
적용범위: 벌칙규정에 처벌대상자 범위 규정이 없으면 양벌규정은 행위자 이외의 자의 처벌규정임과 동시에 '그 행위자를 벌하는 외에' 부분은 행위자의 처벌규정.
헌재는 의료법·사행행위규제법·구 도로법·의료기사법·구 건설산업기본법·청소년보호법 6개 법률의 양벌규정(영업주에게 면책사유 없이 벌금형)을 책임주의 위반으로 위헌결정.
이후 입법은 상당한 주의·감독 시 면책 단서를 둠.
법인 대표자의 위반행위에 대한 법인 책임은 법인의 직접책임(대표자 고의면 법인 고의책임, 과실이면 과실책임).
책임능력:
- 형법은 심신장애 감경·불벌,
- 청각언어장애 감경,
- 14세 미만 불벌이나 행정범은 배제·제한 규정이 있을 수 있음(담배사업법).
공범규정과 누범·경합범·작량감경 규정도 특별규정(선박법·담배사업법)이 있으면 그대로 적용되지 않음.
⚖️ 관련 판례 — 고의·과실 · 법인
⚖️ 관련 판례 — 양벌규정
🎯 기출 함정
- "행정형벌은 명문의 규정이 있는 경우에만 과실범을 처벌할 수 있다" → 틀림. 해석상 처벌 취지면 가능.
- "행정법에서는 법인의 범죄능력이 인정된다" → 틀림. 범죄능력은 부정, 책임능력은 인정.
- "법인에 대하여는 명문규정이 없어도 처벌할 수 있다" → 틀림. 명문 필요(통설·판례).
- "법인에 대한 행정형벌은 자유형도 가능하다" → 틀림. 재산형에 한함.
- "양벌규정에 의한 영업주 처벌은 종업원의 처벌을 전제로 한다" → 틀림. 독립한 과실책임.
- "양벌규정상 영업주의 책임은 무과실책임이다" → 틀림. 판례는 선임·감독상 과실책임.
- "영업주에게 면책사유 없이 종업원의 위반행위로 벌금형을 과하는 양벌규정은 합헌이다" → 틀림. 책임주의 위반으로 위헌.
- "법인 대표자의 위반행위에 대한 법인의 책임은 대표자의 선임·감독상 과실책임이다" → 틀림. 법인의 직접책임.
- "지방자치단체는 자치사무를 처리하는 경우에도 양벌규정의 처벌대상이 될 수 없다" → 틀림. 해당.
- "양벌규정은 행위자 이외의 자에 대한 처벌규정일 뿐 행위자의 처벌규정은 아니다" → 틀림. 행위자 처벌규정도 됨.
- "행정범에 대하여는 형법상 책임능력 규정의 적용을 배제·제한하는 특별규정을 둘 수 있다" → 맞음.
📜 도로교통법 제163조 제1항 【통고처분】
경찰서장이나 제주특별자치도지사(제주특별자치도지사의 경우에는 제6조제1항·제2항, 제61조제2항에 따라 준용되는 제15조제3항, 제39조제6항, 제60조, 제62조, 제64조부터 제66조까지, 제73조제2항제2호부터 제5호까지 및 제95조제1항의 위반행위는 제외한다)는 범칙자로 인정하는 사람에 대하여는 이유를 분명하게 밝힌 범칙금 납부통고서로 범칙금을 낼 것을 통고할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 대하여는 그러하지 아니하다.
1. 성명이나 주소가 확실하지 아니한 사람
2. 달아날 우려가 있는 사람
3. 범칙금 납부통고서 받기를 거부한 사람
📜 즉결심판에 관한 절차법 제2조 【즉결심판의 대상】
지방법원, 지방법원지원 또는 시·군법원의 판사(이하 "판사"라 한다)는 즉결심판절차에 의하여 피고인에게 20만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처할 수 있다.
📜 즉결심판에 관한 절차법 제14조 제1항 【정식재판의 청구】
정식재판을 청구하고자 하는 피고인은 즉결심판의 선고·고지를 받은 날부터 7일 이내에 정식재판청구서를 경찰서장에게 제출하여야 한다. 정식재판청구서를 받은 경찰서장은 지체없이 판사에게 이를 송부하여야 한다.
행정형벌의 절차법적 특수성.
일반절차는 형사소송법에 따라 일반법원이 과하는 것이 원칙이나 예외적으로 통고처분·즉결심판·보안처분의 특별절차.
통고처분:
- 정식형사재판의 전단계로 범칙자에게 개별법이 정한 기간 내 벌금·과료 상당 금전납부를 통지하는 준사법적 행정행위(교재의 조세범 15일·관세범 10일 사례를 모든 범칙금에 일반화하지 않음),
- 조세범·관세범·교통사범·경범죄사범·출입국사범에 인정.
통고처분권자는 국세청장·지방국세청장·세무서장·관세청장·세관장·경찰서장·출입국관리소장.
성질:
- 이의가 있으면 정식 구제절차(형사재판)가 있으므로 행정쟁송 불가,
- 행정소송 대상 처분 아님.
대상: 벌금·과료·몰수·추징금 등 비교적 가벼운 금전벌(압류 제외).
효과 — 이행된 경우:
- 확정판결과 동일한 효력으로 일사부재리 적용(범위는 통고 이유에 기재된 범칙행위 자체와 동일성 인정 범위),
- 통고권자는 통고내용 변경 불가(불가변력),
- 이행기간 경과 후라도 고발 전이면 이행 가능.
불이행 시:
- 통고처분은 효력 상실하고 통고권자는 검찰에 고발(형사소송절차 이행),
- 검찰은 고발 없이 기소 불가 원칙.
즉시고발 후의 통고처분과 납부는 무효.
통고처분 여부는 통고권자의 재량이어서 통고 없이 즉시고발 가능하고 법원은 고발사유를 심사하지 않음.
즉결심판:
- 20만원 이하 벌금·구류·과료는 경찰서장의 청구로 시·군법원 판사가 즉결심판하고 형은 경찰서장이 집행,
- 불복 시 고지받은 날부터 7일 내 정식재판 청구.
⚖️ 관련 판례 — 통고처분의 성질
⚖️ 관련 판례 — 통고처분과 고발·즉결심판
🎯 기출 함정
- "통고처분은 항고소송의 대상이 되는 처분이다" → 틀림.
- "통고처분을 행정쟁송 대상에서 제외하는 것은 재판청구권 침해로 위헌이다" → 틀림.
- "통고처분은 중대한 범죄에 대한 벌금에도 인정된다" → 틀림. 비교적 가벼운 금전벌.
- "통고처분의 대상에는 압류가 포함된다" → 틀림.
- "통고처분을 이행하면 확정판결과 동일한 효력이 생겨 일사부재리가 적용된다" → 맞음.
- "통고처분 이행기간이 경과하면 고발 전이라도 이행할 수 없다" → 틀림. 고발 전이면 가능.
- "통고처분 불이행 시 검사는 고발 없이도 기소할 수 있다" → 틀림. 고발 필요 원칙.
- "통고처분을 하지 않고 즉시고발한 경우 그 공소제기는 부적법하다" → 틀림. 통고 여부는 재량.
- "법원은 세무공무원의 즉시고발 사유를 심사할 수 있다" → 틀림.
- "고발 후에 한 통고처분을 이행하면 일사부재리 원칙이 적용된다" → 틀림. 통고처분 무효.
- "경찰서장은 통고처분 후 납부기간 중이라도 형사소추를 위해 통고처분을 취소할 수 있다" → 틀림.
- "범칙자가 이의신청을 하면 경찰서장은 납부기간 전에도 즉결심판을 청구할 수 있다" → 맞음.
- "즉결심판의 대상은 50만원 이하의 벌금·구류·과료이다" → 틀림. 20만원.
- "즉결심판에 불복하는 피고인은 고지받은 날부터 14일 내 정식재판을 청구할 수 있다" → 틀림. 7일.
- "즉결심판의 형은 경찰서장이 집행한다" → 맞음.
📜 질서위반행위규제법 제3조 【법 적용의 시간적 범위】
① 질서위반행위의 성립과 과태료 처분은 행위 시의 법률에 따른다.
② 질서위반행위 후 법률이 변경되어 그 행위가 질서위반행위에 해당하지 아니하게 되거나 과태료가 변경되기 전의 법률보다 가볍게 된 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 변경된 법률을 적용한다.
③ 행정청의 과태료 처분이나 법원의 과태료 재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 질서위반행위에 해당하지 아니하게 된 때에는 변경된 법률에 특별한 규정이 없는 한 과태료의 징수 또는 집행을 면제한다.
📜 질서위반행위규제법 제4조 【법 적용의 장소적 범위】
① 이 법은 대한민국 영역 안에서 질서위반행위를 한 자에게 적용한다.
② 이 법은 대한민국 영역 밖에서 질서위반행위를 한 대한민국의 국민에게 적용한다.
③ 이 법은 대한민국 영역 밖에 있는 대한민국의 선박 또는 항공기 안에서 질서위반행위를 한 외국인에게 적용한다.
📜 질서위반행위규제법 제5조 【다른 법률과의 관계】
과태료의 부과·징수, 재판 및 집행 등의 절차에 관한 다른 법률의 규정 중 이 법의 규정에 저촉되는 것은 이 법으로 정하는 바에 따른다.
행정질서벌은 과거 의무위반 중 간접적으로 행정질서에 장애를 야기할 우려가 있는 경우에 과하는 금전적 제재.
종류는 법률상 질서위반행위에 대한 과태료와 자치법규 위반에 대한 과태료.
질서위반행위규제법은 '법률상의 의무를 위반하여 과태료를 부과하는 행위'로 규정하여 대통령령으로 정하는 사법상·소송법상 의무위반 과태료와 징계사유인 과태료는 제외.
병과:
- 행정벌과 징계벌은 병과 가능(특별권력관계자도 일반권력의 지위 겸함),
- 행정벌과 집행벌은 병과 가능(현재 불이행 강제와 과거 위반 제재),
- 행정형벌도 형벌이므로 동일 사건에 대한 거듭된 형사처벌 금지 원칙을 적용,
- 과태료·형벌의 병과는 각 제재의 성격과 법률을 검토하며, 인용된 교도소 징벌 판례와 구별.
일반법:
- 질서위반행위규제법(2008.6.22. 시행)은 각 개별법의 과태료에 총칙적 규정으로 적용되며 제5조에 따라 저촉되는 다른 법률 규정에 우선하고,
- 정하지 않은 사항은 개별법.
목적(제1조)은 법률상 의무의 효율적 이행 확보와 권리·이익 보호를 위해 성립요건과 부과·징수·재판 등을 규정.
- 시간적 범위는 행위시법 원칙이되 변경된 법률이 유리하면 변경된 법률,
- 확정 후 비위반으로 변경되면 징수·집행 면제.
- 장소적 범위는 영역 내 모든 자,
- 영역 밖 국민,
- 영역 밖 대한민국 선박·항공기 안의 외국인.
⚖️ 관련 판례 — 행정형벌과 행정질서벌의 병과
🎯 기출 함정
- "행정벌과 징계벌은 병과할 수 없다" → 틀림. 병과 가능.
- "행정형벌은 형벌이 아니므로 동일 사건을 거듭 형사처벌해도 무방하다" → 틀림. 행정형벌도 형벌이다.
- "인용된 헌재 결정은 모든 과태료·형벌 병과를 일률적으로 위헌이라고 선언한 것이다" → 틀림. 목적·기능 중복에 따른 입법권 남용의 여지를 지적한 취지와 사례를 구별한다.
- "질서위반행위규제법은 사법상·소송법상 의무위반에 대한 과태료에도 적용된다" → 틀림. 제외.
- "개별법의 과태료 절차 규정이 질서위반행위규제법과 저촉되면 개별법이 우선한다" → 틀림. 질서위반행위규제법 우선.
- "질서위반행위의 성립은 처분 시의 법률에 따른다" → 틀림. 행위 시.
- "질서위반행위 후 과태료가 가볍게 변경되어도 행위 시 법률을 적용한다" → 틀림. 특별규정 없으면 변경된 법률.
- "과태료 재판 확정 후 법률 변경으로 질서위반행위가 아니게 되어도 집행한다" → 틀림. 징수·집행 면제.
- "대한민국 영역 밖에서 질서위반행위를 한 대한민국 국민에게도 적용된다" → 맞음.
- "대한민국 영역 밖에 있는 대한민국 항공기 안에서 질서위반행위를 한 외국인에게는 적용되지 않는다" → 틀림.
📜 질서위반행위규제법 제6조 【질서위반행위 법정주의】
법률에 따르지 아니하고는 어떤 행위도 질서위반행위로 과태료를 부과하지 아니한다.
📜 질서위반행위규제법 제7조 【고의 또는 과실】
고의 또는 과실이 없는 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다.
📜 질서위반행위규제법 제8조 【위법성의 착오】
자신의 행위가 위법하지 아니한 것으로 오인하고 행한 질서위반행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 과태료를 부과하지 아니한다.
📜 질서위반행위규제법 제9조 【책임연령】
14세가 되지 아니한 자의 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
📜 질서위반행위규제법 제10조 【심신장애】
① 심신(心神)장애로 인하여 행위의 옳고 그름을 판단할 능력이 없거나 그 판단에 따른 행위를 할 능력이 없는 자의 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다.
② 심신장애로 인하여 제1항에 따른 능력이 미약한 자의 질서위반행위는 과태료를 감경한다.
③ 스스로 심신장애 상태를 일으켜 질서위반행위를 한 자에 대하여는 제1항 및 제2항을 적용하지 아니한다.
📜 질서위반행위규제법 제11조 제1항 【법인의 처리 등】
법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용인 및 그 밖의 종업원이 업무에 관하여 법인 또는 그 개인에게 부과된 법률상의 의무를 위반한 때에는 법인 또는 그 개인에게 과태료를 부과한다.
📜 질서위반행위규제법 제12조 【다수인의 질서위반행위 가담】
① 2인 이상이 질서위반행위에 가담한 때에는 각자가 질서위반행위를 한 것으로 본다.
② 신분에 의하여 성립하는 질서위반행위에 신분이 없는 자가 가담한 때에는 신분이 없는 자에 대하여도 질서위반행위가 성립한다.
③ 신분에 의하여 과태료를 감경 또는 가중하거나 과태료를 부과하지 아니하는 때에는 그 신분의 효과는 신분이 없는 자에게는 미치지 아니한다.
📜 질서위반행위규제법 제13조 【수개의 질서위반행위의 처리】
① 하나의 행위가 2 이상의 질서위반행위에 해당하는 경우에는 각 질서위반행위에 대하여 정한 과태료 중 가장 중한 과태료를 부과한다.
② 제1항의 경우를 제외하고 2 이상의 질서위반행위가 경합하는 경우에는 각 질서위반행위에 대하여 정한 과태료를 각각 부과한다. 다만, 다른 법령(지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법령으로 정하는 바에 따른다.
📜 질서위반행위규제법 제15조 제1항 【과태료의 시효】
과태료는 행정청의 과태료 부과처분이나 법원의 과태료 재판이 확정된 후 5년간 징수하지 아니하거나 집행하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.
질서위반행위의 성립.
질서위반행위 법정주의.
고의·과실: 종래 판례와 다수설은 원칙 불문이었으나 제7조로 고의·과실 없으면 부과 불가.
위법성의 착오는 정당한 이유 있는 때에 한해 불부과.
책임연령 14세.
심신장애는 불부과·감경.
법인의 대표자·대리인·사용인·종업원이 업무에 관하여 법인·개인에게 부과된 의무를 위반하면 법인·개인에게 부과.
다수인 가담은 각자 질서위반행위를 한 것으로 보고 신분 없는 자에게도 성립하되 신분에 의한 감경·가중·불부과의 효과는 미치지 않음.
- 하나의 행위가 둘 이상에 해당하면 가장 중한 과태료,
- 그 외 경합은 각각 부과.
- 과태료 산정 고려사항(제14조): 동기·목적·방법·결과,
- 이후 당사자의 태도와 정황,
- 연령·재산상태·환경,
- 기타 필요한 사유.
시효: 부과처분·재판 확정 후 5년간 미징수·미집행 시 소멸.
⚖️ 관련 판례 — 성립요건의 특징
🎯 기출 함정
- "과태료 부과에는 고의·과실을 요하지 않는다" → 틀림. 고의·과실 없으면 부과 불가.
- "위법성의 착오는 그 이유를 불문하고 과태료를 부과하지 않는다" → 틀림. 정당한 이유 있는 때만.
- "18세 미만자의 질서위반행위에는 과태료를 부과하지 않는다" → 틀림. 14세 미만.
- "심신장애로 판단능력이 미약한 자의 질서위반행위는 과태료를 부과하지 않는다" → 틀림. 감경.
- "스스로 심신장애 상태를 일으킨 자에게도 감경 규정이 적용된다" → 틀림.
- "종업원이 법인의 의무를 위반한 때에는 종업원에게 과태료를 부과한다" → 틀림. 법인에게 부과.
- "신분 없는 자가 신분범인 질서위반행위에 가담해도 질서위반행위가 성립하지 않는다" → 틀림. 성립.
- "하나의 행위가 2 이상의 질서위반행위에 해당하면 각각의 과태료를 합산하여 부과한다" → 틀림. 가장 중한 것.
- "2 이상의 질서위반행위가 경합하면 가장 중한 과태료만 부과한다" → 틀림. 각각 부과.
- "과태료는 부과처분이 확정된 후 3년간 징수하지 않으면 시효로 소멸한다" → 틀림. 5년.
- "법률에 따르지 않고는 어떤 행위도 질서위반행위로 과태료를 부과하지 않는다" → 맞음.
📜 질서위반행위규제법 제16조 【사전통지 및 의견 제출 등】
① 행정청이 질서위반행위에 대하여 과태료를 부과하고자 하는 때에는 미리 당사자(제11조제2항에 따른 고용주등을 포함한다. 이하 같다)에게 대통령령으로 정하는 사항을 통지하고, 10일 이상의 기간을 정하여 의견을 제출할 기회를 주어야 한다. 이 경우 지정된 기일까지 의견 제출이 없는 경우에는 의견이 없는 것으로 본다.
② 당사자는 제1항에 따른 의견 제출 기한 이내에 대통령령으로 정하는 방법에 따라 행정청에 의견을 진술하거나 필요한 자료를 제출할 수 있다.
③ 행정청은 제2항에 따라 당사자가 제출한 의견에 상당한 이유가 있는 경우에는 과태료를 부과하지 아니하거나 통지한 내용을 변경할 수 있다.
📜 질서위반행위규제법 제17조 제1항 【과태료의 부과】
행정청은 제16조의 의견 제출 절차를 마친 후에 서면(당사자가 동의하는 경우에는 전자문서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)으로 과태료를 부과하여야 한다.
📜 질서위반행위규제법 제19조 【과태료 부과의 제척기간】
① 행정청은 질서위반행위가 종료된 날(다수인이 질서위반행위에 가담한 경우에는 최종행위가 종료된 날을 말한다)부터 5년이 경과한 경우에는 해당 질서위반행위에 대하여 과태료를 부과할 수 없다.
② 제1항에도 불구하고 행정청은 제36조 또는 제44조에 따른 법원의 결정이 있는 경우에는 그 결정이 확정된 날부터 1년이 경과하기 전까지는 과태료를 정정부과 하는 등 해당 결정에 따라 필요한 처분을 할 수 있다.
📜 질서위반행위규제법 제20조 【이의제기】
① 행정청의 과태료 부과에 불복하는 당사자는 제17조제1항에 따른 과태료 부과 통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있다.
② 제1항에 따른 이의제기가 있는 경우에는 행정청의 과태료 부과처분은 그 효력을 상실한다.
③ 당사자는 행정청으로부터 제21조제3항에 따른 통지를 받기 전까지는 행정청에 대하여 서면으로 이의제기를 철회할 수 있다.
📜 질서위반행위규제법 제21조 제1항 【법원에의 통보】
제20조제1항에 따른 이의제기를 받은 행정청은 이의제기를 받은 날부터 14일 이내에 이에 대한 의견 및 증빙서류를 첨부하여 관할 법원에 통보하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 당사자가 이의제기를 철회한 경우
2. 당사자의 이의제기에 이유가 있어 과태료를 부과할 필요가 없는 것으로 인정되는 경우
📜 질서위반행위규제법 제24조 【가산금 징수 및 체납처분 등】
① 행정청은 당사자가 납부기한까지 과태료를 납부하지 아니한 때에는 납부기한을 경과한 날부터 체납된 과태료에 대하여 100분의 3에 상당하는 가산금을 징수한다.
② 체납된 과태료를 납부하지 아니한 때에는 납부기한이 경과한 날부터 매 1개월이 경과할 때마다 체납된 과태료의 1천분의 12에 상당하는 가산금(이하 이 조에서 "중가산금"이라 한다)을 제1항에 따른 가산금에 가산하여 징수한다. 이 경우 중가산금을 가산하여 징수하는 기간은 60개월을 초과하지 못한다.
③ 행정청은 당사자가 제20조제1항에 따른 기한 이내에 이의를 제기하지 아니하고 제1항에 따른 가산금을 납부하지 아니한 때에는 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 징수한다.
행정청의 과태료 부과·징수.
- 사전통지 후 10일 이상 의견제출 기회,
- 의견에 상당한 이유가 있으면 불부과·변경,
- 의견제출 기한 내 자진납부 시 감경 가능(제18조).
신용카드 등 납부 가능하며 납부대행기관 승인일이 납부일(제17조의2).
의견제출 절차 후 서면(동의 시 전자문서)으로 부과.
- 이의제기는 통지받은 날부터 60일 내 서면,
- 이의제기가 있으면 부과처분은 효력 상실,
- 행정청은 14일 내 의견·증빙서류를 첨부하여 관할법원에 통보.
- 제척기간은 종료일(다수인 가담 시 최종행위 종료일)부터 5년,
- 법원 결정 확정 후 1년 내 정정부과 등 가능.
- 조사(제22조): 합리적 의심이 있으면 출석·진술 요구,
- 보고·자료제출 명령,
- 사무소·영업소 출입검사.
자료제공 요청(제23조): 공공기관 등에 필요성을 소명하여 요청하면 특별한 사정 없는 한 응해야.
- 가산금 3%,
- 중가산금 매월 1.2%로 60개월 한도,
- 이의 없이 미납 시 체납처분의 예에 따라 징수.
- 상속재산 등 집행(제24조의2): 이의제기 없이 기한 종료 후 사망하면 상속재산에,
- 법인 합병 소멸 시 존속·신설법인에 집행.
- 징수유예(제24조의3): 기초생활수급자·차상위계층·장애인·본인 외에는 가족을 부양할 사람이 없는 사람·재난피해자·장기치료·개인회생·실업급여수급자 등은 1년 범위에서 분할납부·납부기일 연기,
- 담보 요구 가능,
- 유예기간 중 가산금·체납처분(교부청구 제외) 불가,
- 미납·명령불이행·사정변화 시 취소하고 한꺼번에 징수.
- 결손처분(제24조의4): 시효완성,
- 행방불명·무재산 등,
- 징수곤란을 이유로 한 결손처분 뒤 다른 재산을 발견하면 취소·체납처분(시효완성은 구별).
⚖️ 관련 판례 — 부과·징수 절차의 특징
🎯 기출 함정
- "과태료 부과 전에 당사자에게 7일 이상의 의견제출 기간을 주어야 한다" → 틀림. 10일 이상.
- "과태료는 구두로 부과할 수 있다" → 틀림. 서면(동의 시 전자문서).
- "과태료 부과에 불복하는 당사자는 통지받은 날부터 30일 이내에 이의제기를 할 수 있다" → 틀림. 60일.
- "이의제기가 있어도 행정청의 과태료 부과처분은 효력을 유지한다" → 틀림. 효력 상실.
- "이의제기를 받은 행정청은 7일 이내에 관할법원에 통보하여야 한다" → 틀림. 14일.
- "과태료 부과처분은 항고소송의 대상이 된다" → 틀림. 법원의 과태료 재판.
- "과태료 부과의 제척기간은 질서위반행위가 종료된 날부터 3년이다" → 틀림. 5년.
- "과태료 체납 시 가산금은 체납액의 100분의 5이다" → 틀림. 100분의 3, 중가산금 매월 1천분의 12.
- "중가산금 징수기간에는 제한이 없다" → 틀림. 60개월.
- "의견제출 기한 내에 자진납부하려는 경우 과태료를 감경할 수 있다" → 맞음.
- "징수유예 기간 중에도 가산금을 징수할 수 있다" → 틀림.
- "당사자가 이의제기 기한 종료 후 사망한 경우 과태료는 상속재산에 집행할 수 있다" → 맞음.
- "과태료의 시효는 확정된 후 5년이고, 이의제기 기간은 60일이다" → 맞음.
📜 질서위반행위규제법 제25조 【관할 법원】
과태료 사건은 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 당사자의 주소지의 지방법원 또는 그 지원의 관할로 한다.
📜 질서위반행위규제법 제31조 【심문 등】
① 법원은 심문기일을 열어 당사자의 진술을 들어야 한다.
② 법원은 검사의 의견을 구하여야 하고, 검사는 심문에 참여하여 의견을 진술하거나 서면으로 의견을 제출하여야 한다.
③ 법원은 당사자 및 검사에게 제1항에 따른 심문기일을 통지하여야 한다.
📜 질서위반행위규제법 제38조 제1항 【항고】
당사자와 검사는 과태료 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 항고는 집행정지의 효력이 있다.
📜 질서위반행위규제법 제42조 제1항 【과태료 재판의 집행】
과태료 재판은 검사의 명령으로써 집행한다. 이 경우 그 명령은 집행력 있는 집행권원과 동일한 효력이 있다.
📜 질서위반행위규제법 제44조 【약식재판】
법원은 상당하다고 인정하는 때에는 제31조제1항에 따른 심문 없이 과태료 재판을 할 수 있다.
📜 질서위반행위규제법 제52조 【관허사업의 제한】
① 행정청은 허가·인가·면허·등록 및 갱신(이하 "허가등"이라 한다)을 요하는 사업을 경영하는 자로서 다음 각 호의 사유에 모두 해당하는 체납자에 대하여는 허가등을 요하는 사업의 정지 또는 허가등의 취소(이하 "사업의 정지 또는 허가등의 취소"라 한다)를 할 수 있다.
1. 해당 사업과 관련된 질서위반행위로 부과받은 과태료를 3회 이상 체납하고 있고, 체납발생일부터 각 1년이 경과하였으며, 체납금액의 합계가 500만원 이상인 체납자 중 대통령령으로 정하는 횟수와 금액 이상을 체납한 자
2. 천재지변이나 그 밖의 중대한 재난 등 대통령령으로 정하는 특별한 사유 없이 과태료를 체납한 자
② 허가등을 요하는 사업의 주무관청이 따로 있는 경우에는 행정청은 당해 주무관청에 대하여 사업의 정지 또는 허가등의 취소를 요구할 수 있다.
③ 제2항의 규정에 따른 요구를 받은 주무관청은 정당한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다.
④ 행정청은 제1항에 따라 사업의 정지 또는 허가등을 취소하거나 주무관청에 대하여 그 요구를 한 후 당해 과태료를 징수한 때에는 지체 없이 사업의 정지 또는 허가등의 취소나 그 요구를 철회하여야 한다.
📜 질서위반행위규제법 제54조 제1항 【고액·상습체납자에 대한 제재】
법원은 검사의 청구에 따라 결정으로 30일의 범위 이내에서 과태료의 납부가 있을 때까지 다음 각 호의 사유에 모두 해당하는 경우 체납자(법인인 경우에는 대표자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)를 감치(監置)에 처할 수 있다.
1. 과태료를 3회 이상 체납하고 있고, 체납발생일부터 각 1년이 경과하였으며, 체납금액의 합계가 1천만원 이상인 체납자 중 대통령령으로 정하는 횟수와 금액 이상을 체납한 경우
2. 과태료 납부능력이 있음에도 불구하고 정당한 사유 없이 체납한 경우
법원의 과태료 재판과 집행.
관할은 당사자 주소지의 지방법원·지원이며 행정청이 이의제기 사실을 통보한 때를 표준으로 정함(제26조).
관할 없으면 결정으로 이송하고 당사자·검사는 즉시항고 가능(제27조).
법원은 행정청의 통보가 있으면 즉시 검사에게 통지(제30조).
- 심문기일을 열어 당사자 진술을 듣고 검사의 의견을 구해야 하며,
- 행정청의 참여가 필요하면 출석하여 의견진술하게 할 수 있고 행정청은 허가를 받아 소속공무원을 출석시킬 수 있음(제32조).
- 직권으로 사실탐지·증거조사(제33조),
- 촉탁 가능(제34조).
- 재판은 이유를 붙인 결정,
- 판사 서명날인,
- 정본·등본에 법원사무관 기명날인과 법원인(제36조).
결정은 당사자와 검사에게 고지로 효력(제37조).
즉시항고는 집행정지 효력.
약식재판은 심문 없이 가능.
- 재판비용은 과태료 선고 시 선고받은 자,
- 그 외 국고,
- 항고 인용 시 항고절차 비용과 전심 당사자 부담 비용은 국고(제41조).
- 집행은 검사의 명령(집행권원 효력),
- 검사는 최초 부과 행정청에 집행 위탁 가능하고 수탁 행정청은 체납처분의 예에 따라 집행하며 지자체장이 위탁받으면 집행 금원은 지자체 수입(제43조).
비송사건절차법 일부 준용(제28조).
보칙:
- 법무부장관의 자료제출 요구(제51조),
- 관허사업 제한(제52조),
- 신용정보 제공(제53조 — 체납·결손처분자료 제공, 미리 고지),
- 고액·상습체납자 감치(제54조 — 검사 청구로 30일 범위, 즉시항고 가능, 동일 체납사실로 재차 감치 불가, 행정청은 검사에게 감치 신청),
- 자동차 관련 과태료 체납자의 등록번호판 영치(제55조 — 납부 시 즉시 반환, 생계유지 목적 사용 시 일시 해제 가능하나 다른 과태료 체납 시 제외),
- 압류등록된 자동차의 소유권 이전등록 시 납부증명서 제출(제56조).
⚖️ 관련 판례 — 과태료 재판의 특징
🎯 기출 함정
- "과태료 사건은 행정청 소재지 지방법원의 관할이다" → 틀림. 당사자 주소지.
- "과태료 재판에 대한 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없다" → 틀림. 집행정지 효력 있음.
- "법원은 어떠한 경우에도 심문 없이 과태료 재판을 할 수 없다" → 틀림. 약식재판 가능.
- "과태료 재판은 행정청의 명령으로 집행한다" → 틀림. 검사의 명령.
- "과태료 재판의 결정은 당사자에게 고지한 때가 아니라 결정 시 효력이 생긴다" → 틀림. 당사자·검사에게 고지로 효력.
- "관허사업 제한은 과태료를 1회만 체납해도 가능하다" → 틀림. 3회 이상, 각 1년 경과, 500만원 이상.
- "과태료를 징수한 후에도 사업정지·허가취소를 유지할 수 있다" → 틀림. 지체 없이 철회.
- "고액·상습체납자의 감치는 행정청의 결정으로 한다" → 틀림. 검사 청구에 따른 법원의 결정, 30일 범위.
- "감치된 체납자는 동일한 체납사실로 재차 감치될 수 있다" → 틀림.
- "자동차 관련 과태료를 납부하면 영치한 등록번호판을 즉시 내주어야 한다" → 맞음.
- "법원은 과태료 재판에서 검사의 의견을 구하여야 한다" → 맞음.
행정벌 — 책임과 통고처분의 구별
과태료 — 성립·부과·징수·재판의 단계
🎯 기출 함정
- “과태료 부과에 이의제기하면 법원의 판단 없이 과태료 납부의무가 영구 면제된다” → 틀림. 행정청 부과의 효력 상실과 법원 재판으로의 이행을 구별한다.
📖 Chapter 03. 새로운 의무이행 확보수단
📜 행정기본법 제28조 【과징금의 기준】
① 행정청은 법령등에 따른 의무를 위반한 자에 대하여 법률로 정하는 바에 따라 그 위반행위에 대한 제재로서 과징금을 부과할 수 있다.
② 과징금의 근거가 되는 법률에는 과징금에 관한 다음 각 호의 사항을 명확하게 규정하여야 한다.
1. 부과·징수 주체
2. 부과 사유
3. 상한액
4. 가산금을 징수하려는 경우 그 사항
5. 과징금 또는 가산금 체납시 강제징수를 하려는 경우 그 사항
📜 행정기본법 제29조 【과징금의 납부기한 연기 및 분할 납부】
과징금은 한꺼번에 납부하는 것을 원칙으로 한다. 다만, 행정청은 과징금을 부과받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 과징금 전액을 한꺼번에 내기 어렵다고 인정될 때에는 그 납부기한을 연기하거나 분할 납부하게 할 수 있으며, 이 경우 필요하다고 인정하면 담보를 제공하게 할 수 있다.
1. 재해 등으로 재산에 현저한 손실을 입은 경우
2. 사업 여건의 악화로 사업이 중대한 위기에 처한 경우
3. 과징금을 한꺼번에 내면 자금 사정에 현저한 어려움이 예상되는 경우
4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 경우로서 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우
급변하는 현대행정에서 전통적 수단이 적절히 적용되지 못하자 과징금·명단공표·공급거부 등 새로운 수단이 등장.
과징금은 행정법상 의무위반·불이행에 대한 제재로 위반행위로 얻은 경제적 이익을 박탈하거나 사업의 취소·정지에 갈음하여 부과하는 금전적 부담.
종류: 본래의 과징금(경제법상 의무위반으로 얻은 불법이익을 박탈하는 금전적 제재 — 공정거래법, 국고수입 귀속)과 변형된 과징금(인·허가사업에 정지사유가 있어도 사업은 계속하게 하고 이익을 박탈하는 행정제재금 — 여객자동차운수사업법·대기환경보전법·물환경보전법·석유사업법·수도법, 미납 시 과징금 부과처분을 취소하고 사업정지처분을 하도록 규정한 예).
성질:
- 불법이익 환수이며 행정청이 부과하는 행정행위(행정벌·형사벌과 다르나 금전적 제재인 점에서 유사),
- 행정벌·형사벌과 이론상 양립 가능(실질상 이중처벌 성질이 있어 선택적으로 과하는 입법례 — 화물자동차운수사업법).
근거:
- 부담적 행정행위로 반드시 법적 근거 필요,
- 일반법 행정기본법,
- 개별법으로 공정거래법 과징금,
- 여객자동차운수사업법 과징금,
- 대기환경보전법·물환경보전법 배출부과금.
징수:
- 행정청의 납입고지로 부과,
- 불이행 시 국세·지방세 체납처분의 예.
구제: 급부하명인 행정행위이므로 위법하면 행정쟁송.
⚖️ 관련 판례 — 과징금의 법적 성질
⚖️ 관련 판례 — 과징금과 법원의 조치
⚖️ 관련 판례 — 과징금과 승계 · 원고적격
🎯 기출 함정
- "과징금은 행정벌의 일종이다" → 틀림. 행정행위(급부하명).
- "과징금은 법률의 근거 없이도 부과할 수 있다" → 틀림.
- "과징금과 형사처벌의 병과는 이중처벌금지원칙에 위반된다" → 틀림.
- "공정거래위원회가 과징금을 직접 부과하는 것은 권력분립원칙에 위반된다" → 틀림.
- "명의신탁에 대한 과징금 부과는 재량행위이다" → 틀림. 기속(감경 여부는 재량).
- "공정거래법상 과징금 부과는 기속행위이다" → 틀림. 재량.
- "법정 한도액을 초과한 과징금 부과처분은 초과 부분만 취소하여야 한다" → 틀림. 전부 취소.
- "여러 위반행위에 대한 하나의 과징금 납부명령 중 일부만 위법한 경우에도 전부 취소하여야 한다" → 틀림. 산정 자료가 있으면 일부 취소.
- "과징금 감액처분이 있으면 감액처분이 항고소송의 대상이 된다" → 틀림. 남은 당초 처분.
- "과징금 납부의무는 일신전속적이어서 상속되지 않는다" → 틀림. 승계(이행강제금과 구별).
- "회사분할 전 위반행위를 이유로 신설회사에 과징금을 부과할 수 있다" → 틀림.
- "과징금 부과의 원인을 제공한 운전기사는 과징금 취소를 구할 원고적격이 있다" → 틀림.
- "과징금은 분할 납부가 원칙이다" → 틀림. 한꺼번에 납부 원칙.
- "변형된 과징금은 사업정지 사유가 있어도 사업을 계속하게 하면서 이익을 박탈한다" → 맞음.
📜 국세기본법 제47조 제1항 【가산세 부과】
정부는 세법에서 규정한 의무를 위반한 자에게 이 법 또는 세법에서 정하는 바에 따라 가산세를 부과할 수 있다.
📜 국세기본법 제48조 제1항 【가산세 감면 등】
정부는 이 법 또는 세법에 따라 가산세를 부과하는 경우 그 부과의 원인이 되는 사유가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 가산세를 부과하지 아니한다.
1. 그 부과의 원인이 되는 사유가 제6조에 따른 기한연장 사유에 해당하는 경우
2. 납세자가 의무를 이행하지 아니한 데에 정당한 사유가 있는 경우
3. 그 밖에 제1호 및 제2호와 유사한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우
가산금은 행정법상 급부의무 불이행에 대해 부과되는 금전적 제재.
행정재산 사용료를 납부기한까지 납부하지 않으면 국세징수법상 가산금·중가산금을 징수할 수 있으며 이는 미납분에 관한 지연이자 의미의 부대세의 일종.
가산세는 조세법상 의무위반에 과해지는 금전적 제재로 본래의 납세의무와 별도로 부과되는 조세의 일종(소득세법).
- 동일한 납세의무 위반에 가산세와 행정벌의 병과 가능,
- 가산세 부과는 납세자의 고의·과실을 원칙상 고려하지 않으나 의무해태에 정당한 사유가 있으면 예외적으로 부과 불가.
본세의 산출세액이 없어도 가산세만 독립하여 부과·징수 가능.
명단의 공표는 행정절차법(제40조의3 위반사실 등의 공표) 단원에서 후술.
⚖️ 관련 판례 — 가산금 · 가산세
🎯 기출 함정
- "가산세는 행정벌의 일종이다" → 틀림. 조세의 일종(행정상 제재).
- "가산세 부과에는 납세자의 고의·과실이 필요하다" → 틀림. 불문.
- "의무해태에 정당한 사유가 있어도 가산세는 부과된다" → 틀림. 부과 불가.
- "법령의 부지·착오는 가산세를 면할 정당한 사유에 해당한다" → 틀림.
- "본세의 산출세액이 없으면 가산세를 부과할 수 없다" → 틀림.
- "가산세와 행정벌은 동일한 납세의무 위반에 병과할 수 없다" → 틀림. 병과 가능.
- "행정재산 사용료 미납 시 부과되는 가산금은 과태료의 성질을 가진다" → 틀림. 지연이자 의미의 부대세.
📜 국세징수법 제112조 【사업에 관한 허가등의 제한】
① 관할 세무서장은 납세자가 허가·인가·면허 및 등록 등(이하 이 조에서 "허가등"이라 한다)을 받은 사업과 관련된 소득세, 법인세 및 부가가치세를 대통령령으로 정하는 사유 없이 체납한 경우 해당 사업의 주무관청에 그 납세자에 대하여 허가등의 갱신과 그 허가등의 근거 법률에 따른 신규 허가등을 하지 아니할 것을 요구할 수 있다.
② 관할 세무서장은 허가등을 받아 사업을 경영하는 자가 해당 사업과 관련된 소득세, 법인세 및 부가가치세를 3회 이상 체납하고 그 체납된 금액의 합계액이 500만원 이상인 경우 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고 해당 주무관청에 사업의 정지 또는 허가등의 취소를 요구할 수 있다.
③ 제1항 또는 제2항에 따른 요구를 받은 주무관청은 정당한 사유가 없으면 요구에 따라야 하며, 그 조치 결과를 즉시 관할 세무서장에게 알려야 한다.
④ 관할 세무서장은 제1항 또는 제2항의 요구를 한 후 해당 국세를 징수한 경우 즉시 그 요구를 철회하여야 한다.
📜 건축법 제79조 제2항 【위반 건축물 등에 대한 조치 등】
허가권자는 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가·면허·인가·등록·지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다. 다만, 허가권자가 기간을 정하여 그 사용 또는 영업, 그 밖의 행위를 허용한 주택과 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
- 공급거부는 행정법상 의무를 위반·불이행한 자에게 수도·전기·전화·가스 등 행정상 역무나 재화의 공급을 거부하는 조치로,
- 국민생활에 불가결한 것이어서 매우 강력한 수단.
침익적 행위이므로 법률의 근거 필요(건축법 제69조 제2항의 공급거부 규정은 개정으로 삭제).
한계:
- 명확한 법률 근거,
- 위반·불이행과 공급거부 사이의 실질적 관련(부당결부금지),
- 공역무 계속성 원칙·평등원칙 침해 우려,
- Forsthoff는 '복지국가에서의 공급거부는 가장 야만적인 행위'. 구제: 재화·서비스의 성질과 급부형식(공법·사법)에 따라 민사소송·행정소송으로 나뉨,
- 대법원은 단수처분을 행정처분으로 보아 행정소송 가능하나 전기·전화는 사법관계.
관허사업의 제한:
- 일반적 관허사업제한(국세징수법 제112조 — 소득세·법인세·부가가치세 체납 시 허가 갱신·신규허가 거부 요구, 3회 이상 500만원 이상 체납 시 정지·취소 요구 / 질서위반행위규제법 제52조 — 과태료 3회 이상·각 1년 경과·500만원 이상 체납 시 정지·취소),
- 관련된 특정 관허사업제한(건축법 제79조 — 허가취소·시정명령 불이행 건축물에 대한 다른 법령상 영업허가 거부 요청, 요청받은 자는 특별한 이유 없으면 응해야 / 약사법 제76조 — 약사면허 취소·정지),
- 기타 운전면허취소.
형사처벌과의 병과: 제재처분은 형사처벌과 목적·대상이 달라 병과 가능.
한계: 일반적 관허사업제한은 의무위반과 실질적·사물적 관련 없는 사업 자체를 침해(부당결부금지 위반)하고 생업을 위협(비례원칙) 문제.
기타:
- 차량 사용제한,
- 취업제한,
- 해외여행제한,
- 세무조사.
⚖️ 관련 판례 — 공급거부 · 관허사업제한
🎯 기출 함정
- "공급거부는 법률의 근거 없이도 할 수 있다" → 틀림. 침익적 행위.
- "현행 건축법은 위반건축물에 대한 공급거부 규정을 두고 있다" → 틀림. 삭제.
- "위법건축물에 대한 단전요청행위는 항고소송의 대상인 처분이다" → 틀림.
- "판례는 단수처분을 사법상 행위로 본다" → 틀림. 행정처분.
- "공급거부에는 부당결부금지원칙이 적용되지 않는다" → 틀림.
- "세무서장은 사업과 무관한 국세의 체납을 이유로 허가 갱신 거부를 요구할 수 있다" → 틀림. 사업 관련 소득세·법인세·부가가치세.
- "세무서장은 국세를 1회 체납해도 주무관청에 사업정지를 요구할 수 있다" → 틀림. 3회 이상, 500만원 이상.
- "세무서장의 요구를 받은 주무관청은 요구에 따를 의무가 없다" → 틀림. 정당한 사유 없으면 따라야.
- "운전면허 취소처분은 이중처벌금지원칙상 처벌에 해당한다" → 틀림.
- "관허사업 제한과 형사처벌은 병과할 수 없다" → 틀림. 목적·대상이 달라 병과 가능.
- "건축법상 허가권자는 시정명령 불이행 건축물에 대한 다른 법령상 영업허가를 하지 않도록 요청할 수 있다" → 맞음.
- "일반적 관허사업제한은 부당결부금지원칙과 비례원칙 위반의 문제가 있다" → 맞음.
과징금 — 책임·재량·취소 범위
공표·공급거부·관허사업 제한 — 근거와 효과
🛡️ Part 4. 행정구제법
📖 Chapter 01. 행정절차
📜 헌법 제12조 제1항 【신체의 자유·적법절차】
모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
📜 헌법 제12조 제3항 【영장주의·적법절차】
체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.
📜 행정절차법 제1조 【목적】
이 법은 행정절차에 관한 공통적인 사항을 규정하여 국민의 행정 참여를 도모함으로써 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 한다.
- 행정구제는 행정작용으로 권리·이익을 침해받은 국민이 국가기관에 원상회복·손해전보·시정을 요구하는 사후적 구제절차와 침해를 예방하기 위한 사전적 행정절차를 말하며,
- 행정통제 기능과 권익 보호·구제 기능으로 실질적 법치주의 구현에 필수적이다.
종류:
- 사전적 구제(직권시정인 취소·정지, 행정절차, 정당방위),
- 사후적 구제(행정상 손해전보 — 손해배상은 공무원의 위법한 직무행위와 영조물 설치·관리 하자,
손실보상은 적법한 공권력에 의한 특별희생 / 행정쟁송 — 행정심판은 항고심판인 취소·무효등확인·의무이행심판과 특별행정심판인 특허·해난·국세·소청,
행정소송은 항고소송인 취소·무효등확인·부작위위법확인소송과 당사자소송인 실질적·형식적 당사자소송,
민중소송,
기관소송), - 사전·사후적 구제(청원, 옴부즈만).
행정절차의 기능:
- 인간의 존엄성 존중,
- 행정의 민주화와 공정성,
- 행정의 적정화,
- 재량통제,
- 행정의 능률화,
- 사전적 구제로서 사법적 구제 보완과 법원 부담 경감,
- 실질적 법치주의.
헌법적 근거는 제12조 제1항·제3항의 적법절차 조항이며 다수 견해는 형사사법절차에 국한되지 않고 행정벌과 권익제한 처분 절차에도 적용된다고 본다.
일반법적 근거는 1996년 12월 31일 제정·공포되어 1998년 1월 1일 시행된 행정절차법.
- 개별법적 근거는 민원 처리에 관한 법률(민원편람 비치·처리결과 통지·거부처분 이의신청·사전심사청구·민원처리기준표 고시·민원실·1회 방문처리제),
- 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률(고충민원 신청·조사·시정권고·의견표명·공표),
- 행정대집행법·국토계획법 등.
적용순서:
- 개별법률이 있으면 그에 따르고 없으면 행정절차법,
- 민원은 개별법 → 민원처리법 → 행정절차법.
행정절차법의 구성:
- 총칙 외에 처분,
- 신고,
- 확약,
- 위반사실 등의 공표,
- 행정계획,
- 행정상 입법예고,
- 행정예고,
- 행정지도.
⚖️ 관련 판례 — 적법절차원리
🎯 기출 함정
- "행정절차는 사후적 구제제도이다" → 틀림. 사전적 구제.
- "헌법상 적법절차원리는 형사사법절차에만 적용된다" → 틀림. 모든 공권력 작용.
- "행정절차법은 행정절차에 관한 일반법이며 개별법에 특별규정이 있으면 개별법이 우선한다" → 맞음.
- "민원처리에 관하여는 행정절차법이 민원 처리에 관한 법률보다 우선 적용된다" → 틀림. 민원처리법이 우선, 규정 없으면 행정절차법.
- "행정절차법은 행정계획과 위반사실 등의 공표에 관한 규정을 두고 있지 않다" → 틀림.
- "손해배상은 특별희생설에, 손실보상은 과실책임에 기초한다" → 틀림. 반대.
- "청원과 옴부즈만은 사전·사후적 구제제도에 해당한다" → 맞음.
📜 행정절차법 제3조 제2항 【적용 범위】
이 법은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 대하여는 적용하지 아니한다.
1. 국회 또는 지방의회의 의결을 거치거나 동의 또는 승인을 받아 행하는 사항
2. 법원 또는 군사법원의 재판에 의하거나 그 집행으로 행하는 사항
3. 헌법재판소의 심판을 거쳐 행하는 사항
4. 각급 선거관리위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항
5. 감사원이 감사위원회의의 결정을 거쳐 행하는 사항
6. 형사(刑事), 행형(行刑) 및 보안처분 관계 법령에 따라 행하는 사항
7. 국가안전보장·국방·외교 또는 통일에 관한 사항 중 행정절차를 거칠 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 사항
8. 심사청구, 해양안전심판, 조세심판, 특허심판, 행정심판, 그 밖의 불복절차에 따른 사항
9. 「병역법」에 따른 징집·소집, 외국인의 출입국·난민인정·귀화, 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계와 그 밖의 처분, 이해 조정을 목적으로 하는 법령에 따른 알선·조정·중재(仲裁)·재정(裁定) 또는 그 밖의 처분 등 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항
📜 행정절차법 제4조 【신의성실 및 신뢰보호】
① 행정청은 직무를 수행할 때 신의(信義)에 따라 성실히 하여야 한다.
② 행정청은 법령등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여졌을 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 새로운 해석 또는 관행에 따라 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니 된다.
📜 행정절차법 제5조 【투명성】
① 행정청이 행하는 행정작용은 그 내용이 구체적이고 명확하여야 한다.
② 행정작용의 근거가 되는 법령등의 내용이 명확하지 아니한 경우 상대방은 해당 행정청에 그 해석을 요청할 수 있으며, 해당 행정청은 특별한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다.
③ 행정청은 상대방에게 행정작용과 관련된 정보를 충분히 제공하여야 한다.
총칙.
- 원칙은 공정성(헌법상 적법절차에서 직접 도출),
- 신뢰성(신의성실·신뢰보호, 제4조),
- 투명성(제5조, 제37조 제1항의 문서열람·복사).
적용대상(제3조 제1항)은 처분·신고·확약·위반사실 등의 공표·행정계획·행정상 입법예고·행정예고·행정지도의 절차이며 다른 법률에 특별규정이 있는 경우 제외.
행정업무 혁신(제5조의2).
- 관할(제6조): 관할 아닌 사안을 접수·이송받으면 지체 없이 관할 행정청에 이송하고 신청인에게 통지,
- 관할이 불분명하면 공통 감독 상급행정청이 결정하고 없으면 각 상급행정청이 협의.
- 행정청 간 협조(제7조): 상호 협조,
- 행정협업 방식으로 적극 협조,
- 활성화 시책과 행정·재정 지원.
- 행정응원(제8조): 법령상 독자적 직무수행이 어려운 경우 등 5개 사유에 요청 가능,
- 거부 시 사유 통지,
- 파견직원은 응원을 요청한 행정청의 지휘·감독,
- 비용은 요청한 행정청이 부담하며 금액·방법은 협의.
당사자등(제2조 제4호): 처분의 직접 상대방과 직권·신청으로 참여하게 한 이해관계인.
- 자격(제9조): 자연인,
- 법인,
- 법인 아닌 사단·재단,
- 그 밖에 권리·의무 주체가 될 수 있는 자.
- 지위승계(제10조): 사망 시 상속인·권리이익 승계인,
- 법인 합병 시 존속·신설법인이 당연승계하고 행정청에 통지하며 통지 전 사망자·합병 전 법인에 한 통지도 승계인에게 효력,
- 권리·이익을 사실상 양수한 자는 행정청의 승인을 받아 승계.
- 대표자(제11조·제13조): 다수 당사자는 대표자 선정 가능,
- 행정청은 3인 이내 선정 요청 가능하고 불응 시 직접 선정,
- 변경·해임 가능,
- 대표자는 모든 행위를 할 수 있으나 절차를 끝맺는 행위는 당사자등의 동의 필요,
- 대표자가 있으면 대표자를 통해서만 행위,
- 다수 대표자 중 1인에 대한 행정청의 행위는 모두에게 효력이나 통지는 대표자 모두에게,
- 선정·선임·변경·해임 시 지체 없이 통지하고 청문주재자가 대리인 선임을 허가하면 청문주재자가 통지.
- 기간·기한 특례(제16조): 천재지변 등 책임 없는 사유로 지킬 수 없으면 사유가 끝나는 날까지 진행 정지,
- 외국 거주자는 우편·통신 일수 고려.
⚖️ 관련 판례 — 적용범위 — 적용되는 것
⚖️ 관련 판례 — 적용범위 — 배제되는 것
🎯 기출 함정
- "산업기능요원 편입취소처분은 병역법상 소집에 관한 사항이므로 행정절차법이 적용되지 않는다" → 틀림.
- "공무원 인사관계법령에 따른 처분에는 행정절차법이 전부 적용되지 않는다" → 틀림. 성질상 곤란·불필요한 처분만.
- "국가공무원법상 직위해제처분에는 사전통지·의견청취 규정이 적용된다" → 틀림.
- "국가에 대한 처분에는 행정절차법상 사전통지·의견청취 규정이 적용되지 않는다" → 틀림. 그대로 적용.
- "외국인 사증발급 거부처분은 사전통지와 의견제출의 대상이다" → 틀림. 처분방식 규정은 적용.
- "귀화허가 거부에는 이유제시 규정이 적용된다" → 틀림.
- "행정절차법은 행정청 간의 관할이 불분명할 때 각 행정청이 협의하여 정하도록 한다" → 틀림. 공통 감독 상급행정청이 결정, 없을 때 상급청 협의.
- "행정응원 비용은 응원을 하는 행정청이 부담한다" → 틀림. 요청한 행정청.
- "행정응원을 위해 파견된 직원은 파견한 행정청의 지휘·감독을 받는다" → 틀림. 요청한 행정청.
- "행정청은 당사자등에게 5인 이내의 대표자 선정을 요청할 수 있다" → 틀림. 3인 이내.
- "대표자는 당사자등의 동의 없이 행정절차를 끝맺는 행위를 할 수 있다" → 틀림.
- "다수 대표자가 있는 경우 그중 1인에게 한 행정청의 통지는 모든 당사자등에게 효력이 있다" → 틀림. 통지는 대표자 모두에게.
- "처분에 관한 권리를 사실상 양수한 자는 행정청의 승인 없이 당사자등의 지위를 승계한다" → 틀림. 승인 필요.
- "법인 아닌 사단은 행정절차의 당사자등이 될 수 없다" → 틀림.
📜 행정절차법 제14조 【송달】
① 송달은 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하되, 송달받을 자(대표자 또는 대리인을 포함한다. 이하 같다)의 주소·거소(居所)·영업소·사무소 또는 전자우편주소(이하 "주소등"이라 한다)로 한다. 다만, 송달받을 자가 동의하는 경우에는 그를 만나는 장소에서 송달할 수 있다.
② 교부에 의한 송달은 수령확인서를 받고 문서를 교부함으로써 하며, 송달하는 장소에서 송달받을 자를 만나지 못한 경우에는 그 사무원·피용자(被用者) 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람(이하 이 조에서 "사무원등"이라 한다)에게 문서를 교부할 수 있다. 다만, 문서를 송달받을 자 또는 그 사무원등이 정당한 사유 없이 송달받기를 거부하는 때에는 그 사실을 수령확인서에 적고, 문서를 송달할 장소에 놓아둘 수 있다.
③ 정보통신망을 이용한 송달은 송달받을 자가 동의하는 경우에만 한다. 이 경우 송달받을 자는 송달받을 전자우편주소 등을 미리 지정하여야 한다.
④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보, 공보, 게시판, 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 한다.
1. 송달받을 자의 주소등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우
2. 송달이 불가능한 경우
⑤ 제4항에 따른 공고를 할 때에는 민감정보 및 고유식별정보 등 송달받을 자의 개인정보를 「개인정보 보호법」에 따라 보호하여야 한다.
⑥ 행정청은 송달하는 문서의 명칭, 송달받는 자의 성명 또는 명칭, 발송방법 및 발송 연월일을 확인할 수 있는 기록을 보존하여야 한다.
📜 행정절차법 제15조 【송달의 효력 발생】
① 송달은 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 해당 문서가 송달받을 자에게 도달됨으로써 그 효력이 발생한다.
② 제14조제3항에 따라 정보통신망을 이용하여 전자문서로 송달하는 경우에는 송달받을 자가 지정한 컴퓨터 등에 입력된 때에 도달된 것으로 본다.
③ 제14조제4항의 경우에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공고일부터 14일이 지난 때에 그 효력이 발생한다. 다만, 긴급히 시행하여야 할 특별한 사유가 있어 효력 발생 시기를 달리 정하여 공고한 경우에는 그에 따른다.
📜 행정업무의 운영 및 혁신에 관한 규정 제6조 【문서의 성립 및 효력 발생】
① 문서는 결재권자가 해당 문서에 서명(전자이미지서명, 전자문자서명 및 행정전자서명을 포함한다. 이하 같다)의 방식으로 결재함으로써 성립한다.
② 문서는 수신자에게 도달(전자문서의 경우는 수신자가 관리하거나 지정한 전자적 시스템 등에 입력되는 것을 말한다)됨으로써 효력을 발생한다.
③ 제2항에도 불구하고 공고문서는 그 문서에서 효력발생 시기를 구체적으로 밝히고 있지 않으면 그 고시 또는 공고 등이 있은 날부터 5일이 경과한 때에 효력이 발생한다.
송달은 우편·교부·정보통신망으로 주소등에 하되 동의하면 만나는 장소에서 가능.
- 교부송달은 수령확인서를 받고 교부하며 부재 시 사리를 분별할 지능이 있는 사무원·피용자·동거인에게 교부(보충송달),
- 정당한 사유 없이 거부하면 수령확인서에 기재하고 놓아둠(유치송달).
정보통신망 송달은 동의가 있을 때만 하고 전자우편주소를 미리 지정.
주소등을 확인할 수 없거나 송달이 불가능하면 관보·공보·게시판·일간신문 중 하나 이상과 인터넷에 공고.
- 효력은 도달(상대방이 알 수 있는 상태) 시,
- 전자문서는 지정 컴퓨터에 입력된 때,
- 공고는 14일 경과 시(긴급 시 달리 정한 시기).
행정업무규정상 공고문서는 효력발생 시기를 밝히지 않으면 고시·공고일부터 5일 경과 시 효력.
⚖️ 관련 판례 — 송달
🎯 기출 함정
- "송달은 송달받을 자의 동의가 없어도 그를 만나는 장소에서 할 수 있다" → 틀림. 동의 필요.
- "사무원이 정당한 사유 없이 수령을 거부하면 송달할 수 없다" → 틀림. 수령확인서에 적고 놓아둘 수 있음.
- "정보통신망 송달은 상대방의 동의 없이도 가능하다" → 틀림.
- "주소를 확인할 수 없는 경우 관보에 공고하면 인터넷 공고는 생략할 수 있다" → 틀림. 인터넷에도 공고.
- "공고에 의한 송달은 공고일부터 7일이 지난 때에 효력이 발생한다" → 틀림. 14일.
- "행정업무규정상 공고문서는 효력발생 시기를 밝히지 않으면 고시일부터 14일 후 효력이 발생한다" → 틀림. 5일.
- "고지서 수취를 거절하면 공시송달할 수 있다" → 틀림.
- "납세자가 처분 내용을 이미 알고 있으면 납세고지서 송달은 필요 없다" → 틀림.
- "송달받을 자가 수령을 회피하여 사업장에 고지서를 두고 온 경우 신의칙상 송달된 것으로 본다" → 틀림.
- "송달은 문서가 송달받을 자에게 도달됨으로써 효력이 발생한다" → 맞음.
📜 행정절차법 제17조 【처분의 신청】
① 행정청에 처분을 구하는 신청은 문서로 하여야 한다. 다만, 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우와 행정청이 미리 다른 방법을 정하여 공시한 경우에는 그러하지 아니하다.
② 제1항에 따라 처분을 신청할 때 전자문서로 하는 경우에는 행정청의 컴퓨터 등에 입력된 때에 신청한 것으로 본다.
③ 행정청은 신청에 필요한 구비서류, 접수기관, 처리기간, 그 밖에 필요한 사항을 게시(인터넷 등을 통한 게시를 포함한다)하거나 이에 대한 편람을 갖추어 두고 누구나 열람할 수 있도록 하여야 한다.
④ 행정청은 신청을 받았을 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 접수를 보류 또는 거부하거나 부당하게 되돌려 보내서는 아니 되며, 신청을 접수한 경우에는 신청인에게 접수증을 주어야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 접수증을 주지 아니할 수 있다.
⑤ 행정청은 신청에 구비서류의 미비 등 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 신청인에게 보완을 요구하여야 한다.
⑥ 행정청은 신청인이 제5항에 따른 기간 내에 보완을 하지 아니하였을 때에는 그 이유를 구체적으로 밝혀 접수된 신청을 되돌려 보낼 수 있다.
⑦ 행정청은 신청인의 편의를 위하여 다른 행정청에 신청을 접수하게 할 수 있다. 이 경우 행정청은 다른 행정청에 접수할 수 있는 신청의 종류를 미리 정하여 공시하여야 한다.
⑧ 신청인은 처분이 있기 전에는 그 신청의 내용을 보완·변경하거나 취하(取下)할 수 있다. 다만, 다른 법령등에 특별한 규정이 있거나 그 신청의 성질상 보완·변경하거나 취하할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
📜 행정절차법 제19조 【처리기간의 설정·공표】
① 행정청은 신청인의 편의를 위하여 처분의 처리기간을 종류별로 미리 정하여 공표하여야 한다.
② 행정청은 부득이한 사유로 제1항에 따른 처리기간 내에 처분을 처리하기 곤란한 경우에는 해당 처분의 처리기간의 범위에서 한 번만 그 기간을 연장할 수 있다.
③ 행정청은 제2항에 따라 처리기간을 연장할 때에는 처리기간의 연장 사유와 처리 예정 기한을 지체 없이 신청인에게 통지하여야 한다.
④ 행정청이 정당한 처리기간 내에 처리하지 아니하였을 때에는 신청인은 해당 행정청 또는 그 감독 행정청에 신속한 처리를 요청할 수 있다.
📜 행정절차법 제20조 【처분기준의 설정·공표】
① 행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하여야 한다. 처분기준을 변경하는 경우에도 또한 같다.
② 「행정기본법」 제24조에 따른 인허가의제의 경우 관련 인허가 행정청은 관련 인허가의 처분기준을 주된 인허가 행정청에 제출하여야 하고, 주된 인허가 행정청은 제출받은 관련 인허가의 처분기준을 통합하여 공표하여야 한다. 처분기준을 변경하는 경우에도 또한 같다.
③ 제1항에 따른 처분기준을 공표하는 것이 해당 처분의 성질상 현저히 곤란하거나 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해치는 것으로 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 처분기준을 공표하지 아니할 수 있다.
④ 당사자등은 공표된 처분기준이 명확하지 아니한 경우 해당 행정청에 그 해석 또는 설명을 요청할 수 있다. 이 경우 해당 행정청은 특별한 사정이 없으면 그 요청에 따라야 한다.
처분절차의 구조:
- 공통절차(처분기준 설정·공표, 이유제시, 문서에 의한 처분, 오기·오산 정정, 심판·소송 고지),
- 신청에 의한 수익적 처분절차(신청, 접수·보완, 처리기간 설정·공표),
- 침익적 처분절차(사전통지, 의견진술 기회 — 의견제출인 약식청문·청문인 정식청문·공청회).
- 신청은 문서 원칙(특별규정·공시된 다른 방법은 예외),
- 전자문서는 행정청 컴퓨터에 입력된 때 신청,
- 구비서류·접수기관·처리기간 게시·편람 비치,
- 접수 보류·거부·부당반려 금지와 접수증 교부,
- 흠이 있으면 상당한 기간을 정해 지체 없이 보완요구,
- 미보완 시 이유를 밝혀 반려,
- 다른 행정청에 접수 가능,
- 처분 전 보완·변경·취하 가능.
- 처리기간은 종류별로 미리 정해 공표,
- 부득이한 경우 처리기간 범위에서 한 번만 연장,
- 정당한 처리기간 내 미처리 시 해당 행정청·감독청에 신속처리 요청.
- 처분기준은 되도록 구체적으로 정하여 공표(변경 시 동일),
- 인허가의제는 통합 공표,
- 성질상 현저히 곤란하거나 공공의 안전·복리를 현저히 해치면 비공표 가능,
- 불명확하면 해석·설명 요청.
⚖️ 관련 판례 — 처리기간 · 처분기준
🎯 기출 함정
- "처분의 신청은 구두로도 할 수 있는 것이 원칙이다" → 틀림. 문서 원칙.
- "전자문서로 신청하면 발신한 때에 신청한 것으로 본다" → 틀림. 행정청 컴퓨터에 입력된 때.
- "구비서류가 미비한 신청은 접수를 거부할 수 있다" → 틀림. 접수 후 보완요구.
- "신청인은 처분이 있은 후에도 신청을 취하할 수 있다" → 틀림. 처분 전까지.
- "행정청은 처리기간을 필요에 따라 여러 차례 연장할 수 있다" → 틀림. 한 번만.
- "처리기간을 넘겨 처분을 하면 그 처분은 절차상 하자로 취소된다" → 틀림. 훈시규정.
- "처분기준은 어떠한 경우에도 공표하여야 한다" → 틀림. 성질상 곤란·공익 저해 시 비공표 가능.
- "공표하지 않은 처분기준을 적용한 처분은 그 자체로 취소사유이다" → 틀림.
- "인허가의제의 경우 관련 인허가 행정청이 각자 처분기준을 공표한다" → 틀림. 주된 인허가 행정청이 통합 공표.
- "당사자등은 공표된 처분기준이 명확하지 않으면 해석·설명을 요청할 수 있다" → 맞음.
📜 행정절차법 제21조 【처분의 사전 통지】
① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.
1. 처분의 제목
2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소
3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거
4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법
5. 의견제출기관의 명칭과 주소
6. 의견제출기한
7. 그 밖에 필요한 사항
② 행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 이 경우 제1항제4호부터 제6호까지의 사항은 청문 주재자의 소속·직위 및 성명, 청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필요한 사항으로 갈음한다.
③ 제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 기간을 10일 이상으로 고려하여 정하여야 한다.
④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다.
1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우
2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우
3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우
⑤ 처분의 전제가 되는 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 등 제4항에 따른 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 경우에 해당하는지는 행정청이 처분의 전제가 되는 사실의 종류와 내용, 처분의 성질과 내용 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
⑥ 제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다. 다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다.
📜 행정절차법 제22조 【의견청취】
① 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다.
1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우
2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우
3. 다음 각 목의 처분을 하는 경우
가. 인허가 등의 취소
나. 신분·자격의 박탈
다. 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소
② 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공청회를 개최한다.
1. 다른 법령등에서 공청회를 개최하도록 규정하고 있는 경우
2. 해당 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우
3. 국민생활에 큰 영향을 미치는 처분으로서 대통령령으로 정하는 처분에 대하여 대통령령으로 정하는 수 이상의 당사자등이 공청회 개최를 요구하는 경우
③ 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다.
④ 제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 제21조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있다.
⑤ 행정청은 청문·공청회 또는 의견제출을 거쳤을 때에는 신속히 처분하여 해당 처분이 지연되지 아니하도록 하여야 한다.
⑥ 행정청은 처분 후 1년 이내에 당사자등이 요청하는 경우에는 청문·공청회 또는 의견제출을 위하여 제출받은 서류나 그 밖의 물건을 반환하여야 한다.
- 사전통지는 의무부과·권익제한 처분 시 원인사실·처분내용·법적 근거 등을 당사자등에게 미리 통지하는 것으로,
- 의견제출기한은 10일 이상,
- 청문은 시작일 10일 전까지 통지.
- 생략 사유는 긴급한 필요,
- 자격 상실이 재판 등으로 객관적으로 증명된 경우,
- 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요한 경우이며 생략 시 처분 때(긴급 시 처분 후) 사유 고지.
의견청취:
- 청문은 법령 규정·행정청 필요 인정·인허가 취소·신분자격 박탈·법인조합 설립허가 취소 시,
- 공청회는 법령 규정·영향 광범위·대통령령으로 정하는 수 이상 당사자 요구 시,
- 그 외 침익적 처분은 의견제출.
사전통지 생략사유와 당사자의 명백한 포기 시 의견청취 생략 가능.
⚖️ 관련 판례 — 사전통지의 대상
⚖️ 관련 판례 — 생략사유에 해당하지 않는 경우
🎯 기출 함정
- "국가에 대하여 의무를 부과하는 처분을 하는 경우에는 사전통지 규정이 적용되지 않는다" → 틀림. 적용.
- "청문은 청문이 시작되는 날부터 7일 전까지 통지하여야 한다" → 틀림. 10일 전.
- "의견제출기한은 7일 이상으로 정하여야 한다" → 틀림. 10일 이상.
- "신청에 대한 거부처분은 권익을 제한하는 처분이므로 사전통지를 하여야 한다" → 틀림.
- "사전통지를 생략한 경우 그 사유를 당사자에게 알릴 필요가 없다" → 틀림. 처분 시(긴급 시 처분 후) 고지.
- "인허가의 취소처분을 하는 경우 다른 법령에 청문 규정이 없으면 청문을 하지 않아도 된다" → 틀림. 법정 청문사유.
- "법인의 설립허가 취소는 청문 대상이 아니다" → 틀림.
- "당사자가 의견진술 기회를 명백히 포기하여도 의견청취를 생략할 수 없다" → 틀림.
- "협약으로 청문절차를 배제하기로 한 경우에는 청문을 실시하지 않아도 된다" → 틀림.
- "공사중지명령은 공사 강행 우려가 있으므로 사전통지를 생략할 수 있다" → 틀림.
- "퇴직연금 환수결정에 앞서 의견진술 기회를 주지 않으면 위법하다" → 틀림. 법령상 당연히 정해지는 의무.
- "청문·공청회·의견제출을 거친 경우 행정청은 신속히 처분하여야 한다" → 맞음.
- "행정청은 처분 후 1년 이내에 당사자등이 요청하면 제출받은 서류를 반환하여야 한다" → 맞음.
📜 행정절차법 제28조 【청문 주재자】
① 행정청은 소속 직원 또는 대통령령으로 정하는 자격을 가진 사람 중에서 청문 주재자를 공정하게 선정하여야 한다.
② 행정청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 하려는 경우에는 청문 주재자를 2명 이상으로 선정할 수 있다. 이 경우 선정된 청문 주재자 중 1명이 청문 주재자를 대표한다.
1. 다수 국민의 이해가 상충되는 처분
2. 다수 국민에게 불편이나 부담을 주는 처분
3. 그 밖에 전문적이고 공정한 청문을 위하여 행정청이 청문 주재자를 2명 이상으로 선정할 필요가 있다고 인정하는 처분
③ 행정청은 청문이 시작되는 날부터 7일 전까지 청문 주재자에게 청문과 관련한 필요한 자료를 미리 통지하여야 한다.
④ 청문 주재자는 독립하여 공정하게 직무를 수행하며, 그 직무 수행을 이유로 본인의 의사에 반하여 신분상 어떠한 불이익도 받지 아니한다.
⑤ 제1항 또는 제2항에 따라 선정된 청문 주재자는 「형법」이나 그 밖의 다른 법률에 따른 벌칙을 적용할 때에는 공무원으로 본다.
📜 행정절차법 제30조 【청문의 공개】
청문은 당사자가 공개를 신청하거나 청문 주재자가 필요하다고 인정하는 경우 공개할 수 있다. 다만, 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 공개하여서는 아니 된다.
📜 행정절차법 제35조 【청문의 종결】
① 청문 주재자는 해당 사안에 대하여 당사자등의 의견진술, 증거조사가 충분히 이루어졌다고 인정하는 경우에는 청문을 마칠 수 있다.
② 청문 주재자는 당사자등의 전부 또는 일부가 정당한 사유 없이 청문기일에 출석하지 아니하거나 제31조제3항에 따른 의견서를 제출하지 아니한 경우에는 이들에게 다시 의견진술 및 증거제출의 기회를 주지 아니하고 청문을 마칠 수 있다.
③ 청문 주재자는 당사자등의 전부 또는 일부가 정당한 사유로 청문기일에 출석하지 못하거나 제31조제3항에 따른 의견서를 제출하지 못한 경우에는 10일 이상의 기간을 정하여 이들에게 의견진술 및 증거제출을 요구하여야 하며, 해당 기간이 지났을 때에 청문을 마칠 수 있다.
④ 청문 주재자는 청문을 마쳤을 때에는 청문조서, 청문 주재자의 의견서, 그 밖의 관계 서류 등을 행정청에 지체 없이 제출하여야 한다.
📜 행정절차법 제36조 【청문의 재개】
행정청은 청문을 마친 후 처분을 할 때까지 새로운 사정이 발견되어 청문을 재개(再開)할 필요가 있다고 인정할 때에는 제35조제4항에 따라 받은 청문조서 등을 되돌려 보내고 청문의 재개를 명할 수 있다. 이 경우 제31조제5항을 준용한다.
📜 행정절차법 제37조 제1항 【문서의 열람 및 비밀유지】
당사자등은 의견제출의 경우에는 처분의 사전 통지가 있는 날부터 의견제출기한까지, 청문의 경우에는 청문의 통지가 있는 날부터 청문이 끝날 때까지 행정청에 해당 사안의 조사결과에 관한 문서와 그 밖에 해당 처분과 관련되는 문서의 열람 또는 복사를 요청할 수 있다. 이 경우 행정청은 다른 법령에 따라 공개가 제한되는 경우를 제외하고는 그 요청을 거부할 수 없다.
📜 행정절차법 제38조 【공청회 개최의 알림】
행정청은 공청회를 개최하려는 경우에는 공청회 개최 14일 전까지 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하고 관보, 공보, 인터넷 홈페이지 또는 일간신문 등에 공고하는 등의 방법으로 널리 알려야 한다. 다만, 공청회 개최를 알린 후 예정대로 개최하지 못하여 새로 일시 및 장소 등을 정한 경우에는 공청회 개최 7일 전까지 알려야 한다.
1. 제목
2. 일시 및 장소
3. 주요 내용
4. 발표자에 관한 사항
5. 발표신청 방법 및 신청기한
6. 정보통신망을 통한 의견제출
7. 그 밖에 공청회 개최에 필요한 사항
📜 행정절차법 제38조의2 【온라인공청회】
① 행정청은 제38조에 따른 공청회와 병행하여서만 정보통신망을 이용한 공청회(이하 "온라인공청회"라 한다)를 실시할 수 있다.
② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 온라인공청회를 단독으로 개최할 수 있다.
1. 국민의 생명·신체·재산의 보호 등 국민의 안전 또는 권익보호 등의 이유로 제38조에 따른 공청회를 개최하기 어려운 경우
2. 제38조에 따른 공청회가 행정청이 책임질 수 없는 사유로 개최되지 못하거나 개최는 되었으나 정상적으로 진행되지 못하고 무산된 횟수가 3회 이상인 경우
3. 행정청이 널리 의견을 수렴하기 위하여 온라인공청회를 단독으로 개최할 필요가 있다고 인정하는 경우. 다만, 제22조제2항제1호 또는 제3호에 따라 공청회를 실시하는 경우는 제외한다.
③ 행정청은 온라인공청회를 실시하는 경우 의견제출 및 토론 참여가 가능하도록 적절한 전자적 처리능력을 갖춘 정보통신망을 구축·운영하여야 한다.
④ 온라인공청회를 실시하는 경우에는 누구든지 정보통신망을 이용하여 의견을 제출하거나 제출된 의견 등에 대한 토론에 참여할 수 있다.
📜 행정절차법 제27조의2 【제출 의견의 반영 등】
① 행정청은 처분을 할 때에 당사자등이 제출한 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여야 한다.
② 행정청은 당사자등이 제출한 의견을 반영하지 아니하고 처분을 한 경우 당사자등이 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 그 이유의 설명을 요청하면 서면으로 그 이유를 알려야 한다. 다만, 당사자등이 동의하면 말, 정보통신망 또는 그 밖의 방법으로 알릴 수 있다.
청문:
- 주재자는 소속직원 또는 대통령령으로 정하는 자격자 중 공정하게 선정하고 다수 국민의 이해 상충·불편부담 처분 등은 2명 이상 선정 가능하며 시작 7일 전까지 자료 통지,
- 독립·공정하게 직무수행하고 신분상 불이익 금지,
- 벌칙 적용 시 공무원 의제.
제출의견에 상당한 이유가 있으면 반영(판례는 청문 의견에 처분청이 구속되지 않고 의견개진 기회제공의 의미로 봄).
청문은 비공개 원칙이며 당사자 신청이나 주재자 필요 인정 시 공개 가능하나 공익·제3자 이익을 현저히 해치면 공개 금지.
- 문서열람·복사는 의견제출은 사전통지일부터 의견제출기한까지,
- 청문은 통지일부터 종료까지 요청 가능하고 다른 법령상 공개 제한 외에는 거부 불가.
청문 위반의 효과:
- 법령에 근거한 청문을 결하면 위법,
- 법령 근거 없는 훈령상 청문 위반은 원칙 위법 아님(예외적으로 위법 판시례 있음).
청문의 종결·재개는 조문 참조.
공청회:
- 공개 토론을 통해 당사자등·전문가·일반인으로부터 널리 의견을 수렴하는 절차,
- 개최 14일 전 통지·공고(재공고는 7일 전),
- 주재자는 관련 분야 전문지식·경험이 있는 대통령령 자격자 중 선정(제38조의3),
- 공청회·온라인공청회·정보통신망 의견 중 상당한 이유가 있으면 반영(제39조의2),
- 처분 전 새로운 사정 발견 시 재개최 가능(제39조의3).
- 온라인공청회는 병행 원칙,
- 안전·권익보호 사유,
- 3회 이상 무산,
- 행정청 필요 인정(법령상·요구에 의한 공청회 제외) 시 단독 개최.
의견제출:
- 청문·공청회 외의 침익적 처분에 대한 일반절차,
- 정당한 이유 없이 기한 내 미제출 시 의견 없는 것으로 간주(제27조 제4항),
- 미반영 시 안 날부터 90일 내 이유 설명 요청하면 서면으로 고지.
비교:
- 성격(청문 — 당사자등의 의견·증거 제출 / 공청회 — 사전적 의견수렴 / 의견제출 — 당사자등의 의견 제시),
- 주체(당사자등 / 당사자·일반인·전문인 / 당사자등),
- 방법(구술·서면 / 구술·온라인 / 구술·서면·정보통신망),
- 사전통지(10일 전·주재자 7일 전 / 14일 전·재공고 7일 전 / 처분 전),
- 특징(청문은 문서열람 가능·비공개 원칙 / 공청회는 직접 관련 사항만 발표·발언제한·퇴장 가능·발표자 간 질의응답·방청객 발언 / 의견제출은 진행형식 없음·미반영 시 90일 내 설명요청).
⚖️ 관련 판례 — 청문절차 위반
🎯 기출 함정
- "청문주재자는 반드시 1명이어야 한다" → 틀림. 2명 이상 선정 가능.
- "행정청은 청문 시작 10일 전까지 청문주재자에게 자료를 통지하여야 한다" → 틀림. 7일 전.
- "청문은 공개가 원칙이다" → 틀림. 비공개 원칙, 신청·필요 시 공개 가능.
- "청문주재자는 당사자가 공개를 신청하면 반드시 공개하여야 한다" → 틀림. 공익·제3자 이익 저해 시 공개 금지.
- "의견제출의 경우 문서열람은 청문의 경우와 달리 인정되지 않는다" → 틀림. 사전통지일부터 의견제출기한까지 가능.
- "청문통지서가 반송되면 청문을 실시하지 않고 처분할 수 있다" → 틀림.
- "행정청은 청문에서 개진된 의견에 구속된다" → 틀림. 상당한 이유 있으면 반영.
- "공청회는 개최 7일 전까지 알려야 한다" → 틀림. 14일 전, 재공고는 7일 전.
- "온라인공청회는 오프라인 공청회와 병행하여서만 실시할 수 있고 단독 개최는 허용되지 않는다" → 틀림. 예외적 단독 개최 가능.
- "공청회가 무산된 횟수가 2회 이상이면 온라인공청회를 단독 개최할 수 있다" → 틀림. 3회 이상.
- "의견을 반영하지 않고 처분한 경우 당사자는 처분을 안 날부터 60일 내에 이유 설명을 요청할 수 있다" → 틀림. 90일.
- "정당한 사유 없이 의견제출기한 내 의견을 제출하지 않으면 의견이 없는 것으로 본다" → 맞음.
- "청문주재자는 정당한 사유로 불출석한 당사자에게 10일 이상의 기간을 정하여 의견진술을 요구하여야 한다" → 맞음.
- "청문주재자는 벌칙 적용 시 공무원으로 본다" → 맞음.
📜 행정절차법 제23조 【처분의 이유 제시】
① 행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.
1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우
2. 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우
3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우
② 행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.
📜 행정절차법 제24조 【처분의 방식】
① 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 전자문서로 할 수 있다.
1. 당사자등의 동의가 있는 경우
2. 당사자가 전자문서로 처분을 신청한 경우
② 제1항에도 불구하고 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말, 전화, 휴대전화를 이용한 문자 전송, 팩스 또는 전자우편 등 문서가 아닌 방법으로 처분을 할 수 있다. 이 경우 당사자가 요청하면 지체 없이 처분에 관한 문서를 주어야 한다.
③ 처분을 하는 문서에는 그 처분 행정청과 담당자의 소속·성명 및 연락처(전화번호, 팩스번호, 전자우편주소 등을 말한다)를 적어야 한다.
📜 행정절차법 제25조 【처분의 정정】
행정청은 처분에 오기(誤記), 오산(誤算) 또는 그 밖에 이에 준하는 명백한 잘못이 있을 때에는 직권으로 또는 신청에 따라 지체 없이 정정하고 그 사실을 당사자에게 통지하여야 한다.
📜 행정절차법 제26조 【고지】
행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간, 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다.
이유제시(이유부기)는 처분의 근거가 된 법령상·사실상 이유를 명시하는 것으로 판례상 불문법원리로 인정되던 것을 제23조가 구체화.
- 목적은 쟁송편의 제공·설득,
- 신중한 행정 확보와 자의 방지,
- 결정과정 공개.
- 예외는 신청내용 전부 인정,
- 단순·반복·경미하여 이유를 명백히 알 수 있는 경우,
- 긴급한 경우이며 신청 전부 인정 외에는 처분 후 요청 시 제시.
하자의 효과:
- 이유제시의 누락·불충분은 위법사유가 될 수 있으나, 무효 여부는 하자의 중대성·명백성 등을 별도로 판단,
- 판례의 원칙적인 취소사유 취급과 개별 사정을 구별.
치유: 판례는 원칙 불인정하나 국민의 권익을 침해하지 않는 범위에서 불복 여부 결정과 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에는 허용.
처분방식:
- 문서 원칙(특별규정 예외),
- 동의·전자신청 시 전자문서,
- 긴급·경미 시 말·전화·문자·팩스·전자우편 가능하되 요청 시 지체 없이 문서 교부,
- 처분실명제.
처분의 정정: 오기·오산 등 명백한 잘못은 직권·신청으로 지체 없이 정정·통지.
고지: 행정절차법은 직권고지만 규정하고 행정심판법은 직권고지와 신청고지 모두 규정.
⚖️ 관련 판례 — 이유제시의 하자와 치유
⚖️ 관련 판례 — 처분방식 · 고지
🎯 기출 함정
- "신청내용을 모두 그대로 인정하는 처분에도 이유를 제시하여야 한다" → 틀림.
- "긴급히 처분을 한 경우에는 처분 후 당사자가 요청하여도 이유를 제시할 의무가 없다" → 틀림. 요청 시 제시.
- "이유제시의 하자는 누락이든 불충분이든 언제나 당연무효이다" → 틀림. 원칙적인 취소사유 취급과 무효 판단 기준을 구별한다.
- "납세의무자가 산출근거를 사실상 알고 있었다면 납세고지의 하자는 치유된다" → 틀림.
- "이유제시의 하자는 쟁송 단계에서도 치유될 수 있다" → 틀림. 불복에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내.
- "처분은 당사자의 동의가 없어도 전자문서로 할 수 있다" → 틀림. 동의 또는 전자문서 신청 시.
- "사안이 경미한 경우에도 처분은 반드시 문서로 하여야 한다" → 틀림. 말·전화 등 가능, 요청 시 문서 교부.
- "처분문서에는 처분 행정청의 명칭만 기재하면 되고 담당자의 성명은 기재할 필요가 없다" → 틀림. 담당자 소속·성명·연락처.
- "처분의 오기·오산은 당사자의 신청이 있어야 정정할 수 있다" → 틀림. 직권으로도 가능.
- "행정절차법은 이해관계인의 신청에 의한 고지를 규정한다" → 틀림. 직권고지만.
- "고지의무를 이행하지 않은 처분은 위법하다" → 틀림. 심판청구기간 연장 효과뿐.
- "시보 발령 취소 통지서에는 정규임용 취소의 취지도 포함된 것으로 본다" → 틀림.
📜 행정절차법 제40조의3 【위반사실 등의 공표】
① 행정청은 법령에 따른 의무를 위반한 자의 성명·법인명, 위반사실, 의무 위반을 이유로 한 처분사실 등(이하 "위반사실등"이라 한다)을 법률로 정하는 바에 따라 일반에게 공표할 수 있다.
② 행정청은 위반사실등의 공표를 하기 전에 사실과 다른 공표로 인하여 당사자의 명예·신용 등이 훼손되지 아니하도록 객관적이고 타당한 증거와 근거가 있는지를 확인하여야 한다.
③ 행정청은 위반사실등의 공표를 할 때에는 미리 당사자에게 그 사실을 통지하고 의견제출의 기회를 주어야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 공표를 할 필요가 있는 경우
2. 해당 공표의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 타당한 이유가 있는 경우
3. 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 밝힌 경우
④ 제3항에 따라 의견제출의 기회를 받은 당사자는 공표 전에 관할 행정청에 서면이나 말 또는 정보통신망을 이용하여 의견을 제출할 수 있다.
⑤ 제4항에 따른 의견제출의 방법과 제출 의견의 반영 등에 관하여는 제27조 및 제27조의2를 준용한다. 이 경우 "처분"은 "위반사실등의 공표"로 본다.
⑥ 위반사실등의 공표는 관보, 공보 또는 인터넷 홈페이지 등을 통하여 한다.
⑦ 행정청은 위반사실등의 공표를 하기 전에 당사자가 공표와 관련된 의무의 이행, 원상회복, 손해배상 등의 조치를 마친 경우에는 위반사실등의 공표를 하지 아니할 수 있다.
⑧ 행정청은 공표된 내용이 사실과 다른 것으로 밝혀지거나 공표에 포함된 처분이 취소된 경우에는 그 내용을 정정하여, 정정한 내용을 지체 없이 해당 공표와 같은 방법으로 공표된 기간 이상 공표하여야 한다. 다만, 당사자가 원하지 아니하면 공표하지 아니할 수 있다.
📜 행정절차법 제41조 제1항 【행정상 입법예고】
법령등을 제정·개정 또는 폐지(이하 "입법"이라 한다)하려는 경우에는 해당 입법안을 마련한 행정청은 이를 예고하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 예고를 하지 아니할 수 있다.
1. 신속한 국민의 권리 보호 또는 예측 곤란한 특별한 사정의 발생 등으로 입법이 긴급을 요하는 경우
2. 상위 법령등의 단순한 집행을 위한 경우
3. 입법내용이 국민의 권리·의무 또는 일상생활과 관련이 없는 경우
4. 단순한 표현·자구를 변경하는 경우 등 입법내용의 성질상 예고의 필요가 없거나 곤란하다고 판단되는 경우
5. 예고함이 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해칠 우려가 있는 경우
📜 행정절차법 제43조 【예고기간】
입법예고기간은 예고할 때 정하되, 특별한 사정이 없으면 40일(자치법규는 20일) 이상으로 한다.
📜 행정절차법 제46조 【행정예고】
① 행정청은 정책, 제도 및 계획(이하 "정책등"이라 한다)을 수립·시행하거나 변경하려는 경우에는 이를 예고하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 예고를 하지 아니할 수 있다.
1. 신속하게 국민의 권리를 보호하여야 하거나 예측이 어려운 특별한 사정이 발생하는 등 긴급한 사유로 예고가 현저히 곤란한 경우
2. 법령등의 단순한 집행을 위한 경우
3. 정책등의 내용이 국민의 권리·의무 또는 일상생활과 관련이 없는 경우
4. 정책등의 예고가 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해칠 우려가 상당한 경우
② 제1항에도 불구하고 법령등의 입법을 포함하는 행정예고는 입법예고로 갈음할 수 있다.
③ 행정예고기간은 예고 내용의 성격 등을 고려하여 정하되, 20일 이상으로 한다.
④ 제3항에도 불구하고 행정목적을 달성하기 위하여 긴급한 필요가 있는 경우에는 행정예고기간을 단축할 수 있다. 이 경우 단축된 행정예고기간은 10일 이상으로 한다.
📜 행정절차법 제54조 【비용의 부담】
행정절차에 드는 비용은 행정청이 부담한다. 다만, 당사자등이 자기를 위하여 스스로 지출한 비용은 그러하지 아니하다.
- 신고(제40조)는 사인의 공법행위 단원,
- 확약(제40조의2)은 행정행위 단원,
- 행정계획(제40조의4)은 행정계획 단원,
- 행정지도는 행정지도 단원 참조.
위반사실 등의 공표:
- 법률로 정하는 바에 따라 공표 가능,
- 공표 전 객관적·타당한 증거 확인,
- 미리 통지하고 의견제출 기회(긴급·성질상 곤란·포기 시 예외),
- 서면·말·정보통신망으로 의견제출,
- 관보·공보·인터넷 홈페이지로 공표,
- 의무이행·원상회복·손해배상 조치를 마치면 공표하지 않을 수 있음,
- 사실과 다르거나 처분이 취소되면 정정하여 같은 방법으로 공표된 기간 이상 공표(당사자가 원하지 않으면 생략).
입법예고:
- 예고방법은 법령은 관보와 법제처 정보시스템,
- 자치법규는 공보,
- 추가로 인터넷·신문·방송 가능,
- 대통령령은 국회 소관 상임위원회에 제출,
- 관련 기관·단체에 통지,
- 전문 열람·복사 요청에 응해야 하며 복사비용 부담 가능,
- 기간은 40일(자치입법 20일) 이상,
- 온라인공청회 등으로 의견수렴,
- 누구든지 의견제출 가능하고 특별한 사유 없으면 존중하여 처리,
- 공청회 개최 가능,
- 예고 후 국민생활과 직접 관련된 중요한 변경이 있으면 다시 예고.
행정예고:
- 정책·제도·계획의 수립·시행·변경 시 예고,
- 입법 포함 시 입법예고로 갈음,
- 20일 이상이며 긴급 시 10일 이상으로 단축,
- 매년 실시 현황·결과 통계 작성·공고.
국민참여 활성화(제52조)·온라인 정책토론(제53조).
보칙:
- 비용은 행정청 부담(당사자등이 자기를 위해 지출한 비용 제외),
- 참고인·감정인에게 예산 범위에서 여비·일당 지급 가능,
- 행정안전부장관(입법예고는 법제처장)이 운영상황 확인·자료제출 협조 요청.
⚖️ 관련 판례 — 공표 · 예고의 특징
🎯 기출 함정
- "위반사실 등의 공표는 법률의 근거 없이 행정청이 할 수 있다" → 틀림. 법률로 정하는 바에 따라.
- "위반사실 공표 전에 당사자에게 의견제출 기회를 줄 필요가 없다" → 틀림. 예외 사유 외에는 필요.
- "공표 내용이 사실과 다른 것으로 밝혀져도 정정공표 의무는 없다" → 틀림. 공표된 기간 이상 정정 공표.
- "당사자가 원상회복·손해배상 조치를 마쳐도 공표를 하여야 한다" → 틀림. 하지 않을 수 있음.
- "입법예고기간은 특별한 사정이 없으면 20일 이상이다" → 틀림. 40일, 자치법규 20일.
- "상위법령의 단순한 집행을 위한 입법도 반드시 예고하여야 한다" → 틀림.
- "입법안에 대한 의견제출은 이해관계인만 할 수 있다" → 틀림. 누구든지.
- "자치법규의 입법예고는 관보를 통하여 공고한다" → 틀림. 공보.
- "행정예고기간은 20일 이상이고 긴급한 경우 7일까지 단축할 수 있다" → 틀림. 10일 이상.
- "입법을 포함하는 행정예고는 입법예고로 갈음할 수 없다" → 틀림.
- "행정절차에 드는 비용은 당사자가 부담한다" → 틀림. 행정청 부담, 자기를 위해 지출한 비용 제외.
- "입법예고의 효율적 운영에 관한 협조요청은 행정안전부장관이 한다" → 틀림. 입법예고는 법제처장.
- "대통령령을 입법예고하는 경우 국회 소관 상임위원회에 제출하여야 한다" → 맞음.
📜 국가공무원법 제13조 제2항 【소청인의 진술권】
제1항에 따른 진술의 기회를 주지 아니한 결정은 무효로 한다.
📜 행정소송법 제30조 제3항 【취소판결등의 기속력】
제2항의 규정은 신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우에 준용한다.
절차상 하자 있는 행정행위의 효력: 명문규정이 있으면(국가공무원법 제13조 제2항·지방공무원법 제18조 제2항 — 소청인에게 진술기회를 주지 않은 결정은 무효) 그에 따르고 일반규정은 없음.
명문이 없는 경우 소극설(절차하자만으로 무효·취소 불가, 사후보완으로 해결)과 적극설(위법으로서 무효 또는 취소)이 대립하며 판례와 행정소송법 제30조 제3항은 적극설.
다만 법령에 근거 없는 훈령상 청문절차 위반은 위법사유로 보지 않음(예외 있음).
절차상 하자의 치유:
- 긍정설,
- 부정설(절차의 정당성 평가 불가),
- 제한긍정설(원칙 부정하되 권익보호에 문제 없고 능률적 행정이 가능하면 인정)이 대립.
판례는 국민의 권익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적일 경우 불복 여부 결정에 편의를 줄 수 있는 상당기간 내에 예외적으로 긍정.
⚖️ 관련 판례 — 절차하자의 효과
⚖️ 관련 판례 — 절차하자의 치유
🎯 기출 함정
- "판례는 절차상 하자만으로는 처분을 취소할 수 없다는 소극설을 취한다" → 틀림. 적극설.
- "행정소송법은 절차의 위법을 이유로 한 취소를 인정하지 않는다" → 틀림. 제30조 제3항.
- "소청인에게 진술기회를 주지 않은 소청결정은 취소사유에 불과하다" → 틀림. 무효(명문).
- "법령에 근거 없는 훈령상의 청문절차를 위반한 처분은 언제나 위법하다" → 틀림. 원칙 위법 아님.
- "정화위원회의 심의절차를 누락한 처분은 당연무효이다" → 틀림. 취소사유.
- "판례는 절차상 하자의 치유를 전면적으로 부정한다" → 틀림. 상당기간 내 예외적 긍정.
- "청문서 도달기간을 어겼으나 당사자가 출석하여 충분히 변명한 경우 하자는 치유된다" → 맞음.
- "진급예정자명단에 포함된 자에 대한 진급선발 취소는 공무원 인사관계 사항이므로 의견제출 기회가 필요 없다" → 틀림.
행정절차 — 적용·송달·기간의 구별
청문·이유제시 — 생략과 하자의 효과
🎯 기출 함정
- “인허가 취소는 당사자가 청문을 신청한 경우에만 청문을 하면 된다” → 틀림. 제22조의 법정 청문대상과 예외를 확인한다.
📖 Chapter 02. 행정상 손해전보
📜 헌법 제29조 【국가배상청구권】
① 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.
② 군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.
📜 국가배상법 제7조 【외국인에 대한 책임】
이 법은 외국인이 피해자인 경우에는 해당 국가와 상호 보증이 있을 때에만 적용한다.
📜 국가배상법 제8조 【다른 법률과의 관계】
국가나 지방자치단체의 손해배상 책임에 관하여는 이 법에 규정된 사항 외에는 「민법」에 따른다. 다만, 「민법」 외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 따른다.
행정상 손해배상은 공무원의 위법한 직무집행행위 또는 공공영조물의 설치·관리 하자로 개인에게 손해를 가한 경우 국가·공공단체가 배상하는 것(헌법 제29조 제1항, 국가배상법 제2조·제5조).
- 손실보상과의 공통점은 실질적 법치주의 구현,
- 사후구제제도(행정절차와 구별),
- 실체적 권익구제(행정쟁송과 구별).
차이점:
- 원인(위법한 공행정작용 / 적법한 공권력 행사),
- 기초이념(개인주의·도의적 책임 / 단체주의·공평부담·무과실책임),
- 헌법적 근거(제29조 제1항 / 제23조 제3항),
- 일반법(국가배상법 / 없음),
- 전보내용(비재산적 손해 포함 / 재산적 손해),
- 양도(신체·생명 침해는 압류·양도 금지 / 가능),
- 책임자(국가·지방자치단체 / 사업시행자),
- 성질(과실책임 / 무과실책임),
- 시효(3년 / 5년),
- 법적 성질(판례 사권설·다수설 공권설 동일).
헌법 제29조 제2항의 이중배상금지에 실질적 위헌론이 있으나 헌법재판소는 합헌.
국가배상법은 일반법으로 특별법(무과실책임의 산재보험법·원자력손해배상법·공무원연금법, 책임 경감·정형화의 우편법·전기통신사업법)이 우선하고 규정이 없으면 민법 적용.
법적 성질: 공법설(다수설, 당사자소송)과 사법설(판례, 민사소송).
외국인은 상호주의.
헌법과 국가배상법 비교:
- 배상원인(직무상 불법행위 / 직무상 불법행위와 영조물 하자),
- 배상주체(국가·공공단체 / 국가·지방자치단체),
- 공무원 책임(면제되지 않음 / 고의·중과실 시 구상).
⚖️ 관련 판례 — 국가배상법의 지위
🎯 기출 함정
- "손해배상청구권은 피해자가 손해를 안 날부터 5년의 소멸시효에 걸린다" → 틀림. 3년(불법행위일부터 5년).
- "손실보상에는 국가배상법과 같은 일반법이 있다" → 틀림. 일반법 없음.
- "신체·생명 침해로 인한 국가배상청구권은 양도·압류할 수 있다" → 틀림. 금지.
- "국가배상법은 헌법과 같이 배상주체를 국가 또는 공공단체로 규정한다" → 틀림. 국가·지방자치단체.
- "국가배상법에 규정이 없는 사항은 민사소송법에 따른다" → 틀림. 민법.
- "외국인에 대한 국가배상은 상호보증을 요하지 않는다" → 틀림.
- "상호보증이 인정되려면 당사국과 조약이 체결되어 있어야 한다" → 틀림.
- "판례는 국가배상청구를 당사자소송으로 다룬다" → 틀림. 민사소송.
- "헌법 제29조 제2항의 이중배상금지 규정은 헌법재판소에 의해 위헌으로 결정되었다" → 틀림. 합헌.
- "국가배상에 관한 특별법이 있으면 특별법이 우선 적용된다" → 맞음.
📜 국가배상법 제2조 【배상책임】
① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 "공무원"이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사(戰死)·순직(殉職)하거나 공상(公傷)을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다.
② 제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상(求償)할 수 있다.
③ 제1항 단서에도 불구하고 전사하거나 순직한 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원의 유족은 자신의 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있다.
성립요건:
- 공무원의 행위,
- 직무행위,
- 직무를 집행하면서,
- 위법,
- 고의·과실,
- 타인에게 손해 발생.
- 공무원은 최광의로 국가·지방공무원뿐 아니라 공무를 위탁받아 실질적으로 종사하는 공무수탁사인 포함(통설),
- 사법상 계약으로 공무를 수행해도 공법작용이면 해당,
- 입법부·사법부 소속 공무원 포함.
직무행위의 범위:
- 협의설(권력작용만),
- 광의설(권력작용과 비권력적 공행정작용, 영조물 설치·관리는 제5조이므로 제외 — 다수설),
- 최광의설(사경제작용 포함),
- 판례는 1970년대 이후 관리작용설(사경제작용 제외).
- 직무행위에는 입법·행정·사법의 공권력행위,
- 비권력행위,
- 법적 행위와 사실행위,
- 법률행위적·준법률행위적 행정행위,
- 작위·부작위·거부행위 포함.
사익보호성: 직무상 의무가 공공 일반의 이익이나 내부질서 규율만을 위한 것이 아니라 전적으로 또는 부수적으로 개인의 안전·이익을 보호하기 위한 것이어야 상당인과관계 인정.
입법행위:
- 직무에 해당하나 헌법 문언에 명백히 위배됨에도 굳이 입법한 특수한 경우가 아니면 위법 아님,
- 헌법상 구체적 입법의무가 있는데 상당기간 고의·과실로 이행하지 않은 극히 예외적 경우에만 입법부작위 배상,
- 행정입법부작위는 인정.
사법작용:
- 법관이 위법·부당한 목적을 가지거나 권한의 취지에 명백히 어긋나게 행사한 특별한 사정이 있어야 인정,
- 불복절차가 없는 재판(헌법재판소 재판관의 청구기간 오인 각하)은 요건 충족 시 인정,
- 검사의 구속·공소제기는 경험칙·논리칙상 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 정도에만 위법(무죄 입증 결정적 증거 은폐는 위법).
⚖️ 관련 판례 — 공무원의 범위
⚖️ 관련 판례 — 직무행위의 범위와 사익보호성
- 🔹 공무원의 직무상 의무는 명문규정이 없어도 인정될 수 있음 — 경찰관이 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 않은 것이 현저하게 불합리하면 위법(윤락업소 화재 사건),
- 소방공무원의 권한 불행사가 현저히 합리성을 잃으면 위법,
- 구금된 자의 생명·신체·건강 위험방지 주의의무,
- 공무원의 직무위반은 피해자와의 관계에서의 위반을 의미
⚖️ 관련 판례 — 입법작용 · 사법작용
🎯 기출 함정
- "국가배상법상 공무원은 국가공무원법·지방공무원법상 공무원에 한정된다" → 틀림. 공무수탁사인 포함.
- "공무집행에 자진하여 협력한 사인은 국가배상법상 공무원이다" → 틀림.
- "대집행을 실시하는 한국토지주택공사는 국가배상법상 공무원이다" → 틀림.
- "판례는 국가의 사경제작용에도 국가배상법을 적용한다" → 틀림. 제외.
- "직무상 의무가 공공 일반의 이익만을 위한 것이어도 국가배상책임이 인정된다" → 틀림. 사익보호성 필요.
- "법령에 명시적 작위의무가 없으면 부작위로 인한 국가배상책임은 인정될 수 없다" → 틀림. 권한 불행사가 현저히 불합리하면 위법.
- "국회의원의 입법행위는 국가배상법상 위법행위가 될 여지가 전혀 없다" → 틀림. 헌법 문언에 명백히 위배된 입법 등 특수한 경우.
- "행정입법부작위에 대하여는 국가배상책임이 인정되지 않는다" → 틀림.
- "법관의 재판에 법령 위반이 있으면 바로 국가배상책임이 발생한다" → 틀림.
- "불복절차가 없는 헌법재판소 재판관의 재판에 대하여도 국가배상책임은 인정될 수 없다" → 틀림.
- "형사재판에서 무죄판결이 확정되면 검사의 공소제기는 위법하다" → 틀림.
- "공무원 집단의 폭행으로 가해자를 특정할 수 없으면 국가배상은 성립하지 않는다" → 틀림.
- "전사·순직한 군인 등의 유족은 자신의 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있다" → 맞음.
📜 국가배상법 제3조 제1항 【배상기준】
제2조제1항을 적용할 때 타인을 사망하게 한 경우(타인의 신체에 해를 입혀 그로 인하여 사망하게 한 경우를 포함한다) 피해자의 상속인(이하 "유족"이라 한다)에게 다음 각 호의 기준에 따라 배상한다.
1. 사망 당시(신체에 해를 입고 그로 인하여 사망한 경우에는 신체에 해를 입은 당시를 말한다)의 월급액이나 월실수입액 또는 평균임금에 장래의 취업가능기간을 곱한 금액의 유족배상(遺族賠償)
2. 대통령령으로 정하는 장례비
📜 국가배상법 제4조 【양도 등 금지】
생명·신체의 침해로 인한 국가배상을 받을 권리는 양도하거나 압류하지 못한다.
- '직무를 집행하면서'는 객관적 외형주의(통설·판례) — 직무행위 자체와 객관적으로 직무행위의 외형을 갖춘 행위를 포함하며,
- 정당한 권한 내인지나 공무원의 직무집행 의사 유무와 무관하게 객관적 외형으로 판단.
고의·과실: 과실책임원칙이며 주관적 요건이나 과실의 객관화이론(추상적 과실 — 직무상 요구되는 주의의무 위반을 당해 직무를 담당하는 평균적 공무원 기준으로 객관적으로 판단, 판례)과 조직과실이론(가해공무원을 특정하지 않아도 배상).
- 공무원이 관계법규를 몰라 그르친 경우 원칙 과실 인정(법률전문가 아닌 행정직이어도),
- 예외적으로 해석이 명백하지 않고 선례·학설·판례가 귀일되지 않아 신중을 다해 합리적 근거로 어느 견해를 따른 경우 과실 부정.
재량준칙 등 행정규칙에 따른 처분이 후에 위법으로 판명되어도 일반적으로 과실 부정.
입증책임은 피해자.
위법성:
- 법령위반은 엄격한 법령위반뿐 아니라 인권존중·신의성실·권리남용금지·사회질서 위반 등 객관적 부당을 포함(통설),
- 행정규칙 위반은 원칙 법령위반 아니나 평등원칙 등 침해 시 포함,
- 재량이 0으로 수축되면 부작위도 위법,
- 부당한 재량은 위법 아니나 일탈·남용은 위법,
- 처분 취소 전이라도 배상 가능.
타인: 가해공무원과 가담자 외 모든 사람(다른 공무원 포함).
손해:
- 재산·정신·적극·소극적 손해 일체,
- 반사적 이익 제외,
- 상당인과관계 필요.
배상책임자:
- 국가·지방자치단체(헌법의 공공단체를 지방자치단체로 한정한 것에 위헌론),
- 선임·감독자와 비용부담자가 다르면 비용부담자도 책임(제6조 제1항)이고 피해자는 선택적 청구,
- 배상한 자는 내부관계에서 책임자에게 구상(제6조 제2항).
배상범위:
- 정당한 배상으로 인과관계 있는 모든 손해,
- 제3조 기준은 기준액설(다수설·판례)로 법원 불기속,
- 위자료 포함,
- 손익상계,
- 중간이자공제는 종래 복할인(라이프니츠)에서 단할인(호프만)으로.
생명·신체 침해 배상청구권은 양도·압류 금지.
- 시효는 안 날부터 3년·불법행위일부터 5년,
- 배상심의회 신청은 중단사유.
배상책임의 성질:
- 자기책임설(헌법학계 다수설),
- 대위책임설(행정법학계 다수설),
- 절충설(고의·중과실은 공무원 책임이나 외형상 국가도 자기책임, 경과실은 국가의 자기책임),
- 판례는 절충설(고의·중과실 시 선택적 청구권 인정, 경과실 시 부정).
구상:
- 고의·중과실이 있을 때만 구상 가능(경과실은 불가),
- 경과실 공무원이 직접 배상하면 국가에 구상권 취득,
- 선임감독자와 비용부담자가 다르면 비용부담자가 궁극적 책임자인 선임감독자에게 구상.
⚖️ 관련 판례 — 직무집행 관련성
⚖️ 관련 판례 — 고의·과실
⚖️ 관련 판례 — 위법성 · 배상책임자
⚖️ 관련 판례 — 배상책임의 성질 · 구상
🎯 기출 함정
- "공무원에게 직무집행의 의사가 없었으면 직무집행 관련성이 부정된다" → 틀림. 객관적 외형주의.
- "처분이 항고소송에서 취소되면 그 처분은 곧바로 공무원의 고의·과실에 의한 불법행위가 된다" → 틀림.
- "경찰관의 총기사용에 대해 형사상 무죄가 확정되면 민사상 불법행위책임도 부정된다" → 틀림.
- "행정직 공무원이 법규해석을 그르쳐 처분한 경우 법률전문가가 아니므로 과실이 없다" → 틀림.
- "학설·판례가 귀일되지 않은 법령을 신중하게 해석하여 처분하였으나 결과적으로 위법하게 된 경우에도 과실이 인정된다" → 틀림.
- "시행규칙의 처분기준에 따른 처분이 재량 일탈로 취소되면 공무원의 과실이 인정된다" → 틀림.
- "국가배상을 청구하려면 먼저 위법한 처분이 취소되어야 한다" → 틀림.
- "선임·감독자와 비용부담자가 다른 경우 피해자는 선임·감독자에게만 청구할 수 있다" → 틀림. 선택적 청구.
- "기관위임사무를 처리하는 수임청이 속한 지방자치단체는 봉급을 부담하더라도 배상책임이 없다" → 틀림. 비용부담자 책임.
- "국가배상법 제3조의 배상기준은 법원을 기속한다" → 틀림. 기준액설.
- "국가배상에는 위자료가 포함되지 않는다" → 틀림.
- "판례는 공무원의 경과실로 인한 불법행위에 대해서도 피해자가 공무원 개인에게 직접 배상을 청구할 수 있다고 본다" → 틀림. 고의·중과실만 선택적 청구.
- "공무원에게 경과실이 있는 경우에도 국가는 그 공무원에게 구상할 수 있다" → 틀림. 고의·중과실만.
- "경과실 공무원이 피해자에게 직접 배상한 경우 국가에 구상할 수 없다" → 틀림. 구상권 취득.
- "재산권 침해로 인한 국가배상청구권은 양도·압류할 수 없다" → 틀림. 생명·신체 침해만 금지.
📜 자동차손해배상 보장법 제3조 【자동차손해배상책임】
자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 경우에는 그 손해를 배상할 책임을 진다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다.
1. 승객이 아닌 자가 사망하거나 부상한 경우에 자기와 운전자가 자동차의 운행에 주의를 게을리 하지 아니하였고, 피해자 또는 자기 및 운전자 외의 제3자에게 고의 또는 과실이 있으며, 자동차의 구조상의 결함이나 기능상의 장해가 없었다는 것을 증명한 경우
2. 승객이 고의나 자살행위로 사망하거나 부상한 경우
이중배상금지(군인 등에 대한 특례): 대상은 군인·군무원·경찰공무원·예비군대원(전투경찰 포함, 공익근무요원·경비교도대 제외).
- 군인·군무원·경찰공무원은 헌법상,
- 예비군대원은 국가배상법상 배제되며 헌법재판소는 합헌.
사유는 전투·훈련 등 직무집행과 관련한 전사·순직·공상.
내용은 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등을 받을 수 있을 때 국가배상법·민법에 의한 배상청구 불가.
공동불법행위자의 구상권:
- 종래 대법원은 부진정연대채무관계로 보아 구상 부정,
- 헌법재판소는 구상권 부정 해석이 평등권·재산권 침해로 한정위헌,
- 이후 대법원은 민간인의 책임이 귀책비율에 따른 부분으로 한정되므로 자신의 귀책부분을 넘어 배상해도 구상 불가(전원합의체)라고 하며 한정위헌결정의 기속력을 부정.
자동차손해배상책임: 국가 등이 자배법상 책임요건(운행자성)을 갖추면 범위·절차는 국가배상법.
- 운행자는 '자기를 위하여 자동차를 운행하는 자'로 운행이익과 운행지배를 요건으로 하며 보유자보다 넓고(무단운전자·절도운전자 포함) 운전자와 구별,
- 운전자는 자배법상 책임 없음.
- 공무원이 관용차를 운행하면 국가의 운행자성 인정(사적 무단사용은 운행지배·이익 유무에 따름),
- 공무원이 공무수행을 위해 자기 차량을 이용하면 국가의 운행자성은 일반적으로 불인정.
미합중국 군대의 공용차량에는 자배법에 따른 손해배상책임 규정이 적용되지 않음.
⚖️ 관련 판례 — 이중배상금지의 대상과 사유
⚖️ 관련 판례 — 보상과 배상의 관계
⚖️ 관련 판례 — 공동불법행위와 구상권
⚖️ 관련 판례 — 자동차손해배상책임
🎯 기출 함정
- "공익근무요원은 이중배상이 배제되는 군인에 해당한다" → 틀림.
- "전투경찰순경은 국가배상법상 경찰공무원에 해당하지 않는다" → 틀림. 해당.
- "예비군대원을 이중배상금지 대상으로 한 국가배상법 규정은 위헌이다" → 틀림. 합헌.
- "경찰서 숙직실에서 순직한 경찰공무원의 유족은 국가배상을 청구할 수 없다" → 틀림.
- "군인이 공상을 입었으나 다른 법령에 의한 보상을 받을 수 없는 경우에도 국가배상을 청구할 수 없다" → 틀림. 가능.
- "공상을 입은 군인이 먼저 국가배상을 받았다면 보훈급여금 지급을 거부할 수 있다" → 틀림.
- "판례는 국가와 공동불법행위책임이 있는 민간인의 국가에 대한 구상권을 인정한다" → 틀림. 부정.
- "대법원은 헌법재판소의 한정위헌결정이 법원을 기속한다고 본다" → 틀림.
- "공무원이 직무집행을 위해 관용차를 운행하다 사고를 낸 경우 공무원 자신이 자배법상 운행자로서 책임을 진다" → 틀림. 국가 등이 운행자.
- "공무원이 자기 소유 차량으로 직무상 운전하다 경과실로 사고를 낸 경우 자배법상 책임을 지지 않는다" → 틀림. 운행자에 해당하면 경과실이라도 책임.
- "자배법 제3조는 공무를 위한 운행에는 적용되지 않는다" → 틀림. 사적·공적 구별 없이 우선 적용.
- "운전자는 자배법상 운행자와 동일한 책임을 진다" → 틀림. 운전자는 자배법상 책임 없음.
📜 국가배상법 제5조 【공공시설 등의 하자로 인한 책임】
① 도로·하천, 그 밖의 공공의 영조물(營造物)의 설치나 관리에 하자(瑕疵)가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가나 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다. 이 경우 제2조제1항 단서, 제3조 및 제3조의2를 준용한다.
② 제1항을 적용할 때 손해의 원인에 대하여 책임을 질 자가 따로 있으면 국가나 지방자치단체는 그 자에게 구상할 수 있다.
📜 국가배상법 제6조 【비용부담자 등의 책임】
① 제2조·제3조 및 제5조에 따라 국가나 지방자치단체가 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 공무원의 선임·감독 또는 영조물의 설치·관리를 맡은 자와 공무원의 봉급·급여, 그 밖의 비용 또는 영조물의 설치·관리 비용을 부담하는 자가 동일하지 아니하면 그 비용을 부담하는 자도 손해를 배상하여야 한다.
② 제1항의 경우에 손해를 배상한 자는 내부관계에서 그 손해를 배상할 책임이 있는 자에게 구상할 수 있다.
영조물의 설치·관리 하자책임은 도로·하천 등 공공의 영조물의 설치·관리 하자로 손해가 발생한 경우의 국가·지방자치단체 책임.
- 민법 제758조 공작물책임과 공통점은 무과실책임,
- 차이점은 범위가 넓고 점유자의 면책사유가 없음.
무과실책임: 설치·관리의 객관적 흠으로 발생하며 담당 공무원의 고의·과실 불문.
성립요건:
- 공공의 영조물(학문상 공물 — 자연공물·인공공물 불문, 동산·동물 포함, 공공용물·공용물·사실상 관리하는 것 포함, 일반재산은 제외되어 민법 제758조),
- 설치의 하자(설계·건조의 안전성 결여)와 관리의 하자(유지·수선의 안전성 결여),
- 주변인의 안전성 포함(공항·사격장 소음),
- 안전성 결함이 시간적·장소적으로 관리행위가 미칠 수 있는 상황일 것.
하자의 판단기준:
- 객관설(통설·판례 — 통상 갖추어야 할 물적 안전성 결여, 개별·구체적 판단, 불가항력은 면책),
- 주관설(관리의무 위반이라는 귀책사유, 과실책임화),
- 절충설.
손해:
- 하자와 손해 사이 상당인과관계 필요,
- 불가항력은 인과관계 부정,
- 입증책임은 피해자,
- 군인 등 이중배상금지 준용.
면책사유:
- 불가항력(통상의 안전성을 갖춘 이상 천재지변 등은 면책, 다만 장마철 집중호우·태풍은 예측가능하여 불가항력 아님, 자연적 원인과 하자가 경합하면 책임),
- 피해자의 위험 인식(위험지역으로 이주한 경우 과실상계에 준하여 감경·면제 고려),
- 재정적 제약(참작사유일 뿐 면책사유 아님).
제2조와 제5조가 경합하면 어느 것으로도 청구 가능.
- 배상책임자는 국가·지방자치단체이며 설치·관리자와 비용부담자가 다르면 선택적 청구 후 내부 구상,
- 손해 원인에 책임질 자가 따로 있으면 구상.
⚖️ 관련 판례 — 공공의 영조물과 무과실책임
⚖️ 관련 판례 — 설치·관리의 하자
⚖️ 관련 판례 — 면책사유
⚖️ 관련 판례 — 배상책임자와 구상
🎯 기출 함정
- "국가는 영조물 관리에 필요한 주의를 다하였음을 입증하면 면책된다" → 틀림. 면책사유 없음.
- "영조물의 설치·관리 하자책임은 과실책임이다" → 틀림. 무과실책임(객관설).
- "국가배상법상 영조물은 공공용물에 한하고 공용물은 포함되지 않는다" → 틀림.
- "국가가 사실상 관리하는 물건은 영조물에 포함되지 않는다" → 틀림. 포함.
- "국유 일반재산의 하자로 인한 손해에는 국가배상법 제5조가 적용된다" → 틀림. 민법 제758조.
- "공사 중인 미완성 옹벽도 영조물에 해당한다" → 틀림.
- "공항 소음으로 인한 인근주민의 피해는 영조물 하자와 무관하다" → 틀림. 기능적 하자.
- "장마철 집중호우로 인한 사고는 불가항력으로 면책된다" → 틀림.
- "예산부족은 영조물 하자책임의 면책사유이다" → 틀림. 참작사유.
- "천재지변과 영조물 하자가 경합한 경우 국가배상책임은 인정되지 않는다" → 틀림. 인정.
- "위험지역으로 스스로 이주한 자의 손해는 감경·면제될 수 있다" → 맞음.
- "국도의 관리청이 시장인 경우 국가는 배상책임을 지지 않는다" → 틀림.
- "영조물 하자로 인한 손해에는 위자료를 청구할 수 없다" → 틀림.
- "국가배상법 제2조와 제5조의 책임이 경합하면 피해자는 어느 것에 의해서도 청구할 수 있다" → 맞음.
📜 국가배상법 제9조 【소송과 배상신청의 관계】
이 법에 따른 손해배상의 소송은 배상심의회(이하 "심의회"라 한다)에 배상신청을 하지 아니하고도 제기할 수 있다.
📜 국가배상법 제13조 제1항 【심의와 결정】
지구심의회는 배상신청을 받으면 지체 없이 증인신문(證人訊問)·감정(鑑定)·검증(檢證) 등 증거조사를 한 후 그 심의를 거쳐 4주일 이내에 배상금 지급결정, 기각결정 또는 각하결정(이하 "배상결정"이라 한다)을 하여야 한다.
📜 국가배상법 제15조의2 제1항 【재심신청】
지구심의회에서 배상신청이 기각(일부기각된 경우를 포함한다) 또는 각하된 신청인은 결정정본이 송달된 날부터 2주일 이내에 그 심의회를 거쳐 본부심의회나 특별심의회에 재심(再審)을 신청할 수 있다.
청구절차는 임의적 결정전치주의(종전 필요적 전치에서 변경).
- 배상신청은 주소지·소재지·배상원인 발생지 관할 지구심의회에,
- 부적법하나 보정 가능하면 상당기간을 정해 보정요구.
심의회는 4주일 내 배상금 지급·기각·각하 결정하고 1주일 내 결정서 송달.
- 배상결정을 받은 신청인은 지체 없이 동의서를 첨부하여 배상금 지급을 청구하고,
- 청구하지 않거나 지방자치단체가 청구받은 날부터 2주일 내 지급하지 않으면 동의하지 않은 것으로 간주.
재심은 결정정본 송달일부터 2주일 내 법무부 본부심의회 또는 국방부 특별심의회에.
배상결정의 효력:
- 종전 국가배상법 제16조는 동의 시 재판상 화해 성립 간주로 소송 제기 불가였으나 헌법재판소가 재판을 받을 권리의 과도한 제한으로 위헌 결정하여 삭제,
- 현재는 배상금 수령 후에도 증액청구 소송 가능.
사법절차: 배상결정에 불복·미지급·배상신청 없이도 바로 소송 가능(동의·불복 시, 신청일부터 3개월 지나도 결정 없는 경우).
- 소송형식은 공법설(당사자소송, 행정법원 — 다수설)과 사법설(민사소송, 민사법원 — 판례),
- 취소소송과 병합 가능.
⚖️ 관련 판례 — 배상결정의 효력
🎯 기출 함정
- "국가배상청구소송은 배상심의회의 결정을 거쳐야 제기할 수 있다" → 틀림. 임의적 전치.
- "지구심의회는 배상신청을 받은 날부터 2주일 내에 배상결정을 하여야 한다" → 틀림. 4주일, 송달은 1주일.
- "재심신청은 결정정본을 송달받은 날부터 4주일 이내에 하여야 한다" → 틀림. 2주일.
- "배상결정에 동의하여 배상금을 수령하면 재판상 화해가 성립하여 다시 소송을 제기할 수 없다" → 틀림. 위헌결정으로 삭제.
- "배상결정을 받은 신청인이 배상금 지급을 청구하지 않으면 동의한 것으로 본다" → 틀림. 동의하지 않은 것으로.
- "국가배상청구소송은 당해 처분에 대한 취소소송과 병합하여 제기할 수 없다" → 틀림.
- "배상심의회에 대한 배상신청은 소멸시효 중단사유가 된다" → 맞음.
📜 헌법 제23조 【재산권의 보장과 제한】
① 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.
② 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.
③ 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.
행정상 손실보상은 공공필요에 의한 적법한 공권력 행사로 개인에게 과하여진 특별한 희생에 대하여 사유재산권 보장과 공평부담의 견지에서 행정주체가 행하는 조절적 재산적 전보(적법한 행위, 공권력 행사, 재산적 침해, 특별한 희생).
성질: 공권설(통설, 당사자소송)과 사권설(판례 원칙, 민사소송)이나 판례는 예외적으로 행정소송(하천법상 보상청구권,
공유수면매립에 의한 관행어업권자,
보상금증감소송은 필요적 공동소송이었다가 사업시행자만 피고인 형식적 당사자소송,
잔여지 수용청구,
하천편입토지 보상특별조치법상 청구권은 판례 변경하여 행정소송,
주거이전비·농업손실보상·사업폐지 보상청구권,
토지보상법상 어업피해 보상청구권은 행정소송이나 수산업법상 또는 유추적용 보상청구권은 민사소송,
고속철도 소음으로 인한 양잠업 손실은 당사자소송).
이론적 근거는 기득권설·은혜설·공용징수설이 있으나 통설은 특별희생설.
헌법 제23조 제3항은 침해와 보상의 기준·방법을 함께 법률로 정해야 한다는 불가분조항.
보상규정이 없는 경우의 법적 성질:
- 방침규정설(권익구제 무력),
- 위헌무효설(보상규정 없는 법률은 위헌무효이고 그에 기한 침해는 불법행위로 손해배상, 의회의 고의·과실 입증 곤란),
- 직접효력설(헌법을 근거로 보상청구, 문언 모순),
- 유추적용설(제23조 제1항·제11조를 근거로 제23조 제3항과 관계규정 유추적용, 수용유사·수용적 침해 법리 수용, 독일 관습법 적용 곤란).
판례는 일관되지 않으나 기본적으로 위헌무효설이며 유추적용설(하천 제외지, 제방부지)과 관련 규정 없이 보상을 인정한 예(환지 미교부)도 있음.
법률적 근거는 일반법 없이 토지보상법·국토계획법·도시개발법·도로법·하천법·도시정비법·징발법 등 개별법.
⚖️ 관련 판례 — 손실보상청구의 소송형식
- 🔹 예외적 행정소송 — 준용하천 제외지 편입 토지 소유자는 하천관리청을 상대로 민사소송으로 청구 불가,
- 구 공유수면매립법상 관행어업권자의 손실보상청구권,
- 잔여지 수용청구와 사용토지 수용청구는 보상금증감소송,
- 하천편입토지 보상특별조치법상 청구권(민사에서 행정소송으로 변경),
- 주거이전비 보상청구권(공법상 권리),
- 농업손실보상청구권,
- 사업폐지 등 보상청구권,
- 토지보상법상 어업피해 보상청구권,
- 고속철도 소음·진동으로 인한 양잠업 손실(당사자소송)
⚖️ 관련 판례 — 보상규정이 없는 경우
🎯 기출 함정
- "손실보상의 이론적 근거에 관한 통설은 공용징수설이다" → 틀림. 특별희생설.
- "헌법 제23조 제3항은 침해는 법률로 하되 보상은 명령으로 정할 수 있다는 의미이다" → 틀림. 불가분조항, 보상도 법률.
- "판례는 손실보상청구권을 원칙적으로 공권으로 보아 당사자소송에 의한다" → 틀림. 원칙 사권·민사소송, 예외적 행정소송.
- "주거이전비 보상청구권에 관한 쟁송은 민사소송에 의한다" → 틀림. 행정소송.
- "농업손실보상청구권에 관한 쟁송은 민사소송에 의한다" → 틀림. 행정소송.
- "토지보상법상 어업피해 손실보상청구권은 민사소송으로 행사한다" → 틀림. 행정소송(수산업법상은 민사).
- "판례는 보상규정이 없는 경우 헌법을 직접 근거로 보상을 청구할 수 있다는 직접효력설을 취한다" → 틀림. 기본적으로 위헌무효설.
- "하천법상 손실보상 요건 규정은 제한적 열거이므로 제외지 소유자에게 유추적용할 수 없다" → 틀림. 예시적.
- "손실보상에 관한 일반법으로 토지보상법이 있다" → 틀림. 일반법 없음, 토지보상법은 공용수용의 일반법.
- "위헌무효설에 의하면 보상규정 없는 법률에 근거한 재산권 침해에 대하여는 손해배상을 청구할 수 있다" → 맞음.
📜 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제67조 제1항 【보상액의 가격시점 등】
보상액의 산정은 협의에 의한 경우에는 협의 성립 당시의 가격을, 재결에 의한 경우에는 수용 또는 사용의 재결 당시의 가격을 기준으로 한다.
📜 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제70조 【취득하는 토지의 보상】
① 협의나 재결에 의하여 취득하는 토지에 대하여는 「부동산 가격공시에 관한 법률」에 따른 공시지가를 기준으로 하여 보상하되, 그 공시기준일부터 가격시점까지의 관계 법령에 따른 그 토지의 이용계획, 해당 공익사업으로 인한 지가의 영향을 받지 아니하는 지역의 대통령령으로 정하는 지가변동률, 생산자물가상승률(「한국은행법」 제86조에 따라 한국은행이 조사·발표하는 생산자물가지수에 따라 산정된 비율을 말한다)과 그 밖에 그 토지의 위치·형상·환경·이용상황 등을 고려하여 평가한 적정가격으로 보상하여야 한다.
④ 사업인정 후의 취득의 경우에 제1항에 따른 공시지가는 사업인정고시일 전의 시점을 공시기준일로 하는 공시지가로서, 해당 토지에 관한 협의의 성립 또는 재결 당시 공시된 공시지가 중 그 사업인정고시일과 가장 가까운 시점에 공시된 공시지가로 한다.
손실보상의 성립요건: 첫째 공공의 필요(특정 사기업도 생활배려 영역에서 복리기능을 수행하면 수용 가능, 외국인 대상 관광사업도 공익사업).
둘째 재산권에 대한 공권적 침해(재산권은 물권·채권·공권·사권 등 재산적 가치 있는 권리 일체이며 생명·신체,
기대이익,
영업기회,
학술·문화적 가치는 제외 / 공권력 작용에 의한 침해로 비권력작용·임의매수는 제외 / 직접적·의도적 침해로 간접적·비의도적인 수용적 침해 제외 / 침해방식은 법률수용과 행정수용).
셋째 적법성(형식적 법률에 근거, 법규명령에 의한 침해는 위법).
넷째 특별한 희생(사회적 제약과 구별 — 형식적 표준설인 개별행위설·인수설, 실질적 표준설인 수인한도설·보호가치설·사적효용설·목적위배설·상황구속성설, 절충설이 통설).
경계이론(독일 전통이론·대법원 — 사회적 제약과 특별희생 사이에 경계가 있어 넘으면 보상규정 유무와 관계없이 보상, 수용유사침해와 관련)과 분리이론(독일 헌재·우리 헌재 — 특별희생은 입법자가 보상규정을 둔 침해, 보상규정 없으면 취소쟁송과 입법으로 해결, 자갈채취사건).
다섯째 보상규정의 존재.
보상기준: 완전보상설(다수설·판례, 피수용재산의 객관적 재산가치의 완전보상이나 개발이익은 제외)과 상당보상설.
법률상 기준:
- 시가보상 원칙(협의성립 당시·재결 당시 가격),
- 공시지가기준(사업인정고시일 전 공시기준일로 가장 가까운 공시지가, 개발이익 배제),
- 사용하는 토지는 지료·임대료·사용방법·기간·가격 고려한 적정가격(제71조).
개발이익환수제(개발부담금, 양도소득세·종합부동산세·도시계획세).
⚖️ 관련 판례 — 공공의 필요 · 재산권 · 적법성
⚖️ 관련 판례 — 특별한 희생
⚖️ 관련 판례 — 정당한 보상과 개발이익
🎯 기출 함정
- "사기업을 위한 수용은 공공의 필요가 인정될 수 없다" → 틀림. 생활배려 영역 복리기능 수행 시 가능.
- "토지의 문화적·학술적 가치도 손실보상의 대상이다" → 틀림.
- "법규명령에 근거한 재산권 침해도 적법한 수용이다" → 틀림. 형식적 법률 필요.
- "행정작용의 부수적 결과로 생긴 간접적 침해도 손실보상의 대상이다" → 틀림. 수용적 침해로 제외.
- "수용재결의 효력 발생 전에 사업시행으로 입은 영업상 피해는 손실보상을 받을 수 있다" → 틀림.
- "경계이론은 우리 헌법재판소의 입장이다" → 틀림. 헌재는 분리이론, 대법원은 경계이론.
- "헌법재판소는 개발제한구역 지정으로 인한 지가하락을 특별한 희생으로 본다" → 틀림. 사회적 제약.
- "헌법재판소는 도시계획법 제21조에 대하여 단순위헌결정을 하였다" → 틀림. 헌법불합치.
- "대법원은 개발제한구역 지정에 보상규정을 두지 않은 도시계획법 제21조를 위헌으로 보았다" → 틀림. 합헌.
- "판례는 정당한 보상을 상당보상으로 이해한다" → 틀림. 완전보상.
- "개발이익은 완전보상의 범위에 포함된다" → 틀림.
- "보상액 산정의 기준이 되는 공시지가는 사업인정고시일 후의 것이다" → 틀림. 고시일 전 공시기준일로 가장 가까운 것.
- "당해 사업과 관계없는 다른 사업으로 인한 개발이익도 배제하여 평가한다" → 틀림. 배제하지 않음.
- "재결에 의한 보상액은 재결 당시의 가격을 기준으로 한다" → 맞음.
📜 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제62조 【사전보상】
사업시행자는 해당 공익사업을 위한 공사에 착수하기 이전에 토지소유자와 관계인에게 보상액 전액(全額)을 지급하여야 한다. 다만, 제38조에 따른 천재지변 시의 토지 사용과 제39조에 따른 시급한 토지 사용의 경우 또는 토지소유자 및 관계인의 승낙이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
📜 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제63조 제1항 【현금보상 등】
손실보상은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 현금으로 지급하여야 한다. 다만, 토지소유자가 원하는 경우로서 사업시행자가 해당 공익사업의 합리적인 토지이용계획과 사업계획 등을 고려하여 토지로 보상이 가능한 경우에는 토지소유자가 받을 보상금 중 본문에 따른 현금 또는 제7항 및 제8항에 따른 채권으로 보상받는 금액을 제외한 부분에 대하여 다음 각 호에서 정하는 기준과 절차에 따라 그 공익사업의 시행으로 조성한 토지로 보상할 수 있다.
📜 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제1항 【이주대책의 수립 등】
사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 "이주대책대상자"라 한다)를 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다.
손실보상의 내용:
- 대인적 보상(19세기 영국, 주관적 가치 기준),
- 대물적 보상(20세기 초 영국, 객관적 교환가치 기준, 수용이 없었던 것과 같은 경제상태 실현),
- 생활보상(20세기 후반 사회복지국가, 생활근거 상실자의 생활재건).
생활보상의 범위:
- 협의설(재산권 보상으로 메워지지 않는 손실 — 영세민 보상·이주대책 등 생활재건조치),
- 광의설(대물적 보상과 정신적 손실을 제외한 손실 — 주거의 총체가치, 이직자·소수잔존자·이전료·영업손실 등 부대적 손실 포함).
부대적 손실보상:
- 일실손실보상(영업 폐지·휴업 — 영업이익과 이전비용, 농업손실 — 단위면적당 소득, 휴직·실직 근로자 — 평균임금, 무허가영업은 보상하지 않되 시설가액·이전손실은 보상, 적법한 장소의 영업인지는 협의성립·재결 당시 기준),
- 실비변상적 보상(건축물 이전비 원칙이되 종래 목적 사용 불가·이전비가 구입가격 초과·사업시행자 직접 사용 시 매수, 농작물, 분묘 이장비, 과수 이식료, 잔여지 공사비),
- 간접보상(사업지 밖의 물리적·기술적 손실과 경제적·사회적 손실, 명문이 없으면 공특법 시행규칙 유추적용).
생활보상의 근거:
- 헌법 제34조설(헌재는 이주대책이 제23조 제3항의 정당한 보상과 별개로 접근)과 제34조·제23조 통일설(다수설),
- 법률적 근거는 토지보상법 제78조.
- 내용은 주거 총체가치,
- 이주대책,
- 소수잔존자 보상,
- 이직자 보상,
- 간접보상.
헌재는 이주대책을 정당한 보상에 부가된 국가의 정책적 배려로 보아 입법정책적 재량이며 세입자 제외는 재산권 침해 아님.
보상방법:
- 금전보상 원칙,
- 현물보상(환지처분·정비사업 분양),
- 채권보상(5년 이내 상환, 3년 만기 정기예금 이자율),
- 매수보상(잔여지가 종래 목적으로 이용 곤란하거나 사용이 3년 이상이면 수용청구권).
- 지급방법은 선불·개별불·일시불 원칙,
- 예외적 후불·일괄불·분할불.
보상의무자는 사업시행자(수익자).
- 보상액 결정은 협의,
- 재결,
- 소송.
⚖️ 관련 판례 — 손실보상의 내용
⚖️ 관련 판례 — 보상의 지급
🎯 기출 함정
- "영업 중인 상가의 권리금은 토지보상법상 손실보상의 종류에 해당한다" → 틀림. 영업손실·이전비는 보상되나 권리금은 보상대상 아님.
- "공장의 이주대책 수립은 토지보상법상 손실보상에 해당하지 않는다" → 틀림. 공장 이주대책 수립도 규정.
- "잔여지 손실과 공사비 보상은 토지보상법상 손실보상의 종류이다" → 맞음.
- "무허가영업의 영업손실도 전액 보상된다" → 틀림. 시설가액·이전손실만.
- "사업지 밖의 간접손실은 명문규정이 없으면 보상받을 수 없다" → 틀림. 유추적용.
- "헌법재판소는 이주대책을 헌법 제23조 제3항의 정당한 보상에 포함된다고 본다" → 틀림. 정책적 배려.
- "이주대책 대상에서 세입자를 제외하는 것은 재산권 침해로 위헌이다" → 틀림.
- "손실보상은 채권보상이 원칙이다" → 틀림. 현금보상 원칙.
- "채권보상의 상환기간은 10년 이내로 정한다" → 틀림. 5년 이내.
- "손실보상은 공사 착수 후에 지급하는 것이 원칙이다" → 틀림. 사전보상.
- "손실보상은 일괄불이 원칙이다" → 틀림. 개별불·일시불·선불 원칙.
- "보상의무자는 침해자이며 수익자는 보상의무가 없다" → 틀림. 수익자인 사업시행자.
- "재결 보상액과 소송 보상액의 차액에는 지연손해금이 발생하지 않는다" → 틀림.
📜 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제28조 제1항 【재결의 신청】
제26조에 따른 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때(제26조제2항 단서에 따른 협의 요구가 없을 때를 포함한다)에는 사업시행자는 사업인정고시가 된 날부터 1년 이내에 대통령령으로 정하는 바에 따라 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다.
📜 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제83조 【이의의 신청】
① 중앙토지수용위원회의 제34조에 따른 재결에 이의가 있는 자는 중앙토지수용위원회에 이의를 신청할 수 있다.
② 지방토지수용위원회의 제34조에 따른 재결에 이의가 있는 자는 해당 지방토지수용위원회를 거쳐 중앙토지수용위원회에 이의를 신청할 수 있다.
③ 제1항 및 제2항에 따른 이의의 신청은 재결서의 정본을 받은 날부터 30일 이내에 하여야 한다.
📜 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 【행정소송의 제기】
① 사업시행자, 토지소유자 또는 관계인은 제34조에 따른 재결에 불복할 때에는 재결서를 받은 날부터 90일 이내에, 이의신청을 거쳤을 때에는 이의신청에 대한 재결서를 받은 날부터 60일 이내에 각각 행정소송을 제기할 수 있다. 이 경우 사업시행자는 행정소송을 제기하기 전에 제84조에 따라 늘어난 보상금을 공탁하여야 하며, 보상금을 받을 자는 공탁된 보상금을 소송이 종결될 때까지 수령할 수 없다.
② 제1항에 따라 제기하려는 행정소송이 보상금의 증감(增減)에 관한 소송인 경우 그 소송을 제기하는 자가 토지소유자 또는 관계인일 때에는 사업시행자를, 사업시행자일 때에는 토지소유자 또는 관계인을 각각 피고로 한다.
손실보상절차.
사업인정: 공익사업을 토지 등을 수용·사용할 사업으로 결정하는 것으로 권한은 국토교통부장관.
- 성질은 확인행위설(소수설)과 형성행위설(다수설·판례 — 일정 절차를 조건으로 수용권을 설정하는 형성적 행정행위),
- 재량(사업의 내용·방법에 대한 종합적 형량).
- 토지조서·물건조서 작성,
- 보상계획 공고·열람,
- 보상액 산정.
수용협의:
- 보상액은 1차적으로 당사자 협의로 결정하고 불성립·불능 시 사업시행자가 재결 신청,
- 협의 없이 재결 신청 불가,
- 성질은 공법상 계약이 일반적 견해이나 실무상 사법상 계약.
협의성립의 확인:
- 재결신청기간 내 토지소유자·이해관계인의 동의를 얻어 토지수용위원회에 신청,
- 공증을 받아 신청하면 수리로 확인 간주,
- 확인은 재결로 보며 협의의 성립·내용을 다툴 수 없음.
재결:
- 협의 불성립 시 사업인정고시일부터 1년 내 사업시행자만 신청(토지소유자·이해관계인은 재결신청 청구권),
- 중앙토지수용위원회(국가·시도 사업, 2개 이상 시도에 걸친 사업)와 지방토지수용위원회,
- 재결내용은 수용·사용할 토지의 구역·방법,
- 손실보상,
- 개시일·기간 등 신청 범위 내.
이의신청(행정심판 성질): 재결서 정본을 받은 날부터 30일 내 중앙토지수용위원회에(지방 재결은 지방을 거쳐).
행정소송:
- 재결서 받은 날부터 90일,
- 이의신청 거친 경우 60일,
- 수용 자체를 다투면 원처분주의(이의재결 고유 위법 시 이의재결),
- 보상금증감소송은 사업시행자와 토지소유자·관계인 상호 간 피고로 하는 형식적 당사자소송,
- 입증책임은 원고.
⚖️ 관련 판례 — 사업인정
⚖️ 관련 판례 — 협의 · 재결
⚖️ 관련 판례 — 이의신청 · 행정소송
🎯 기출 함정
- "사업인정은 공익사업 해당 여부를 확인하는 확인행위이다" → 틀림. 형성행위(다수설·판례).
- "사업인정은 기속행위이다" → 틀림. 재량.
- "토지보상법상 협의취득은 판례상 공법상 계약이다" → 틀림. 사법상 매매(학설은 공법상 계약).
- "수용재결은 사법상 행위이다" → 틀림. 처분.
- "협의절차를 거치지 않고도 재결을 신청할 수 있다" → 틀림.
- "토지소유자도 직접 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다" → 틀림. 사업시행자만, 토지소유자는 재결신청 청구.
- "재결신청은 사업인정고시일부터 2년 이내에 하여야 한다" → 틀림. 1년.
- "협의성립의 확인이 있으면 확인된 협의의 성립이나 내용을 다툴 수 없다" → 맞음.
- "이의신청은 재결서 정본을 받은 날부터 60일 이내에 하여야 한다" → 틀림. 30일.
- "이의신청을 거친 경우 행정소송은 이의재결서를 받은 날부터 90일 이내에 제기한다" → 틀림. 60일(이의신청 없이는 90일).
- "이의신청을 거친 후 수용 자체를 다투는 취소소송의 피고는 중앙토지수용위원회이고 대상은 이의재결이다" → 틀림. 원처분주의로 수용재결을 한 위원회와 수용재결.
- "보상금증감소송은 토지수용위원회를 피고로 한다" → 틀림. 사업시행자 또는 토지소유자·관계인.
- "잔여지 수용청구권은 청구권적 성질을 가진다" → 틀림. 형성권.
- "토지소유자는 재결절차를 거치지 않고 잔여지 가격감소 손실보상을 청구할 수 있다" → 틀림.
- "잔여지 수용청구를 거부한 재결에 불복하는 소송은 수용재결 취소소송이다" → 틀림. 보상금증감소송, 피고는 사업시행자.
📜 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조 제1항 【환매권】
공익사업의 폐지·변경 또는 그 밖의 사유로 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우 토지의 협의취득일 또는 수용의 개시일(이하 이 조에서 "취득일"이라 한다) 당시의 토지소유자 또는 그 포괄승계인(이하 "환매권자"라 한다)은 다음 각 호의 구분에 따른 날부터 10년 이내에 그 토지에 대하여 받은 보상금에 상당하는 금액을 사업시행자에게 지급하고 그 토지를 환매할 수 있다.
1. 사업의 폐지·변경으로 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우: 관계 법률에 따라 사업이 폐지·변경된 날 또는 제24조에 따른 사업의 폐지·변경 고시가 있는 날
2. 그 밖의 사유로 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우: 사업완료일
📜 행정소송법 제10조 제1항 【관련청구소송의 이송 및 병합】
취소소송과 다음 각호의 1에 해당하는 소송(이하 "관련청구소송"이라 한다)이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우에 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 이를 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 수 있다.
1. 당해 처분등과 관련되는 손해배상·부당이득반환·원상회복등 청구소송
2. 당해 처분등과 관련되는 취소소송
수용유사적 침해: 공공필요에 의한 재산권 침해로 특별희생을 가하였으나 보상규정 결여로 위법하게 된 공용침해(주로 공용제한).
- 손해배상과는 위법하다는 공통점이 있으나 그 위법은 헌법의 보상규정 위반이라는 점,
- 손실보상과는 공공필요에 의한 침해라는 공통점이 있으나 보상규정이 없다는 점에서 구별.
인정 여부: 부정설(보상은 국회가 정할 사항)과 긍정설(제23조 제1항·제11조를 직접 근거로 유추적용).
판례: 서울고등법원은 방송사 주식 강제증여에서 인정하였으나 대법원은 우리 법제에서 채택 가능한지는 별론으로 하고 해당 사안은 수용유사침해가 아니라고 하여 사실상 불인정.
수용적 침해: 적법한 행정작용의 비의도적·이례적 결과로 사회적 제약을 넘는 특별희생이 발생한 경우(결과책임, 적법·무과실).
손실보상(처음부터 법률에 근거한 수용 효과)과 수용유사침해(처음부터 위법)와 구별.
긍정설·부정설·입법적 해결설 대립하며 유추적용설을 취하면 보상 가능.
희생보상청구권: 적법한 공권력 행사로 생명·신체·자유·명예 등 비재산적 법익에 가해진 손실의 보상청구권.
독일은 프로이센 일반란트법 제74조·제75조에 근거한 관습법으로 발전.
현행법상 경찰관 직무집행법·소방기본법·감염병예방법에 규정이 있고 헌법 제23조 제3항 유추적용.
- 요건은 적법한 권력적 침해,
- 공공필요,
- 비재산권 침해의 적법성,
- 특별희생.
결과제거청구권: 고의·과실을 불문하고 행정작용의 위법한 결과로 남아 있는 상태로 법률상 이익을 침해받은 자가 위법한 상태의 제거를 청구하는 실체법적 권리.
- 성질은 공권설(다수설)과 사권설(판례),
- 물권설과 비재산적 침해 포함설(다수설).
국가배상과의 구별:
- 성질(채권적 / 물권적과 비재산적),
- 요건(고의·과실 요 / 불요),
- 구제(금전배상 / 원상회복),
- 원상회복으로 충분하지 않으면 손해배상 부가 가능.
요건:
- 행정주체의 공행정작용,
- 법률상 이익 침해,
- 보호가치성,
- 위법상태의 존재·계속,
- 결과제거 가능성,
- 직접적 침해.
- 쟁송은 공권설이면 당사자소송,
- 사권설이면 민사소송이며 취소소송에 관련청구로 병합 가능.
⚖️ 관련 판례 — 수용유사침해
⚖️ 관련 판례 — 환매권 · 결과제거청구권
🎯 기출 함정
- "수용유사적 침해는 적법한 행정작용으로 인한 침해이다" → 틀림. 보상규정 결여로 위법.
- "수용적 침해는 위법한 행정작용의 의도적 결과이다" → 틀림. 적법한 작용의 비의도적·이례적 결과.
- "대법원은 방송사 주식 강제증여 사건에서 수용유사침해이론을 적용하여 보상을 인정하였다" → 틀림. 부정.
- "희생보상청구권은 재산적 법익의 침해에 대한 보상청구권이다" → 틀림. 비재산적 법익.
- "현행법에는 비재산적 법익 침해에 대한 보상규정이 전혀 없다" → 틀림. 경찰관 직무집행법·소방기본법·감염병예방법.
- "결과제거청구권의 성립에는 행정청의 고의·과실이 필요하다" → 틀림. 불요.
- "결과제거청구권은 금전배상을 내용으로 한다" → 틀림. 위법상태 제거(원상회복).
- "판례는 결과제거청구권을 공권으로 본다" → 틀림. 사권(다수설은 공권).
- "결과제거청구권은 물권적 침해에만 인정되고 명예 등 비재산적 침해에는 인정되지 않는다" → 틀림. 다수설은 포함.
- "원상회복이 된 경우에는 손해배상을 부가적으로 청구할 수 없다" → 틀림. 전보가 충분하지 않으면 가능.
- "환매권의 행사는 공법상 권리행사로서 행정소송에 의한다" → 틀림. 사법상 권리, 민사소송.
- "환매권은 청구권적 성질을 가진다" → 틀림. 형성권.
- "결과제거청구소송은 취소소송에 관련청구로 병합할 수 있다" → 맞음.
- "공중의 통행에 제공된 도로 부지 소유자의 지방자치단체에 대한 도로 철거 청구는 원칙적으로 권리남용이다" → 맞음.
국가배상 — 주체·위법·과실·구상
영조물 하자 — 무과실책임의 의미
손실보상 — 대상·평가·재결과 소송
배상·보상·결과제거 — 구제의 차이
📖 Chapter 03. 행정쟁송
📜 행정심판법 제1조 【목적】
이 법은 행정심판 절차를 통하여 행정청의 위법 또는 부당한 처분(處分)이나 부작위(不作爲)로 침해된 국민의 권리 또는 이익을 구제하고, 아울러 행정의 적정한 운영을 꾀함을 목적으로 한다.
📜 행정기본법 제36조 제1항·제3항·제4항 【처분에 대한 이의신청】
① 행정청의 처분(「행정심판법」 제3조에 따라 같은 법에 따른 행정심판의 대상이 되는 처분을 말한다. 이하 이 조에서 같다)에 이의가 있는 당사자는 처분을 받은 날부터 30일 이내에 해당 행정청에 이의신청을 할 수 있다.
③ 제1항에 따라 이의신청을 한 경우에도 그 이의신청과 관계없이 「행정심판법」에 따른 행정심판 또는 「행정소송법」에 따른 행정소송을 제기할 수 있다.
④ 이의신청에 대한 결과를 통지받은 후 행정심판 또는 행정소송을 제기하려는 자는 그 결과를 통지받은 날(제2항에 따른 통지기간 내에 결과를 통지받지 못한 경우에는 같은 항에 따른 통지기간이 만료되는 날의 다음 날을 말한다)부터 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다.
- 행정쟁송은 광의로 행정상 법률관계의 분쟁을 이해관계인의 쟁송제기에 따라 판단기관이 판정하는 절차(행정심판과 행정소송),
- 협의로 행정기관에 의한 심판(행정심판).
- 주된 기능은 권익구제,
- 부수적 기능은 행정통제.
종류:
- 목적에 따라 주관적 쟁송(항고·당사자쟁송)과 객관적 쟁송(민중·기관쟁송, 법률이 정한 경우에 한함),
- 성질에 따라 항고쟁송(처분의 존재를 전제로 하는 복심적 쟁송)과 당사자쟁송(시심적 쟁송),
- 심판기관에 따라 행정심판과 행정소송,
- 주체에 따라 민중소송과 기관소송.
행정심판과 행정소송의 공통점:
- 당사자의 쟁송제기로 개시,
- 법률상 이익 있는 자의 당사자적격,
- 대심주의,
- 청구변경,
- 집행부정지 원칙,
- 직권심리,
- 불이익변경금지,
- 불고불리,
- 사정재결·사정판결,
- 개괄주의,
- 실질적·주관적 쟁송,
- 권익구제와 행정통제 기능.
차이점:
- 성질(형식적 행정·실질적 사법 / 형식적·실질적 사법),
- 심판기관(행정심판위원회 / 법원),
- 쟁송사항(위법·부당 / 위법),
- 절차(구술·서면 모두 / 구술심리),
- 목적(약식쟁송에 의한 행정통제 / 정식쟁송에 의한 행정구제),
- 범위(적극적 변경·의무이행심판 / 소극적 변경·부작위위법확인소송),
- 기타(임시처분 인정·전자정보처리조직 청구 / 가처분 부정·서면 청구).
이의신청은 처분청에 제기하는 불복절차로 '행정심판에 해당되는 이의신청'(난민법·토지보상법·광업법 — 제3자가 판단, 이후 행정심판 불가, 준사법절차 준수)과 '이의신청'(처분청 스스로 판단, 이후 행정심판 가능, 준사법절차 아님)으로 구분.
일반법은 행정기본법 제36조이며 개별법(민원처리법·국가유공자법·정보공개법·난민법)이 있으면 개별법을 따르고 규정하지 않은 사항은 행정기본법이 보충 적용.
행정심판은 위법·부당한 처분 등으로 권익을 침해당한 자가 행정기관에 시정·무효확인·일정한 처분을 구하는 절차.
⚖️ 관련 판례 — 이의신청과 행정심판
🎯 기출 함정
- "행정쟁송의 주된 기능은 행정통제이고 부수적 기능은 권익구제이다" → 틀림. 반대.
- "민중쟁송과 기관쟁송은 주관적 쟁송이다" → 틀림. 객관적 쟁송.
- "당사자쟁송은 복심적 쟁송이다" → 틀림. 시심적 쟁송, 항고쟁송이 복심적.
- "행정소송은 처분의 부당 여부도 심리한다" → 틀림. 위법만, 행정심판이 위법·부당.
- "행정심판과 행정소송 모두 처분의 적극적 변경이 가능하다" → 틀림. 행정소송은 소극적 변경.
- "행정소송에는 가처분이 인정되고 행정심판에는 임시처분이 인정되지 않는다" → 틀림. 반대.
- "행정심판과 행정소송은 모두 집행부정지를 원칙으로 한다" → 맞음.
- "행정심판에 해당되는 이의신청을 거친 후에도 다시 행정심판을 청구할 수 있다" → 틀림. 불가.
- "개별법에 이의신청 규정이 있으면 행정기본법 제36조는 전혀 적용되지 않는다" → 틀림. 규정하지 않은 사항은 보충 적용.
- "행정기본법상 이의신청을 하면 그 결과를 통지받기 전에는 행정소송을 제기할 수 없다" → 틀림.
- "표제가 '행정심판청구서'인 서류는 이의신청으로 볼 수 없다" → 틀림.
📜 행정심판법 제5조 【행정심판의 종류】
행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다.
1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판
2. 무효등확인심판: 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판
3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판
📜 행정심판법 제4조 【특별행정심판 등】
① 사안(事案)의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특히 필요한 경우 외에는 이 법에 따른 행정심판을 갈음하는 특별한 행정불복절차(이하 "특별행정심판"이라 한다)나 이 법에 따른 행정심판 절차에 대한 특례를 다른 법률로 정할 수 없다.
② 다른 법률에서 특별행정심판이나 이 법에 따른 행정심판 절차에 대한 특례를 정한 경우에도 그 법률에서 규정하지 아니한 사항에 관하여는 이 법에서 정하는 바에 따른다.
③ 관계 행정기관의 장이 특별행정심판 또는 이 법에 따른 행정심판 절차에 대한 특례를 신설하거나 변경하는 법령을 제정·개정할 때에는 미리 중앙행정심판위원회와 협의하여야 한다.
취소심판:
- 위법·부당한 처분의 취소·변경,
- 성질은 형성적 쟁송(통설·판례),
- 재결은 처분의 취소·변경 또는 변경명령(제43조 제3항),
- 청구기간 제한·집행부정지·사정재결 적용,
- 취소·변경재결의 제3자효,
- 거부처분 취소심판에 임시처분 가능,
- 재결로 취소된 거부처분(절차위반 취소 포함)은 재결의 취지에 따라 재처분 의무가 있고 불이행 시 간접강제(배상명령).
무효등확인심판:
- 효력 유무·존재 여부 확인,
- 성질은 준형성적 쟁송(통설),
- 청구기간·사정재결 부적용,
- 집행부정지 적용과 집행정지 가능,
- 거부처분에 임시처분 가능,
- 재결로 무효·부존재로 확인된 거부처분은 재처분 의무와 간접강제.
의무이행심판:
- 거부처분·부작위에 대해 일정한 처분을 하도록 하는 이행쟁송,
- 재결은 신청에 따른 처분을 하거나(처분재결) 처분할 것을 명함(처분명령재결),
- 불이행 시 시정명령 후 직접처분(처분 성질상 불가능한 경우 예외)과 배상명령,
- 거부처분에 대한 것은 청구기간 적용되나 부작위에 대한 것은 부적용,
- 집행정지 부적용,
- 사정재결 적용.
정리:
- 청구기간(취소 적용·무효 부적용·거부처분 의무이행 적용·부작위 의무이행 부적용),
- 사정재결(취소·의무이행 적용, 무효 부적용),
- 집행정지(취소·무효 적용, 의무이행 부적용).
당사자심판(재결신청)은 행정심판법에 없고 개별법(토지보상법 재결신청, 국가배상법 결정신청, 수산업법 재정신청, 광업법 결정신청)에만 있는 시심적 쟁송.
특별법에 의한 행정심판:
- 국가·지방공무원법상 소청(처분사유 설명서를 받은 날 또는 불리한 처분을 안 날부터 30일),
- 국세기본법상 심사청구·심판청구(안 날 또는 이의신청 결정통지일부터 90일),
- 특허법상 특허심판(결정서 등본 송달일부터 3개월).
- 특별행정심판은 전문성·특수성을 위해 특히 필요한 경우 외에는 다른 법률로 정할 수 없고 규정 없는 사항은 행정심판법,
- 신설·변경 시 중앙행정심판위원회와 사전 협의.
⚖️ 관련 판례 — 행정심판의 종류별 특징
🎯 기출 함정
- "취소심판의 성질은 확인적 쟁송이다" → 틀림. 형성적 쟁송.
- "무효등확인심판에는 청구기간의 제한이 적용된다" → 틀림.
- "무효등확인심판에도 사정재결이 인정된다" → 틀림.
- "무효등확인심판에는 집행정지가 인정되지 않는다" → 틀림. 인정.
- "부작위에 대한 의무이행심판에는 청구기간의 제한이 있다" → 틀림. 거부처분에 대한 것만.
- "의무이행심판에는 집행정지가 인정된다" → 틀림. 부적용.
- "의무이행심판에는 사정재결이 인정되지 않는다" → 틀림. 인정.
- "위원회는 취소심판에서 처분청에 취소를 명하는 재결을 할 수 있다" → 틀림. 취소명령재결 삭제, 변경명령은 가능.
- "당사자심판은 행정심판법에 규정되어 있다" → 틀림. 개별법에만.
- "공무원의 소청심사 청구는 처분사유 설명서를 받은 날부터 90일 이내에 하여야 한다" → 틀림. 30일.
- "특허거절결정에 대한 심판은 결정서 등본 송달일부터 30일 이내에 청구한다" → 틀림. 3개월.
- "특별행정심판은 다른 법률로 자유롭게 정할 수 있다" → 틀림. 전문성·특수성을 위해 특히 필요한 경우만.
- "특별행정심판에 관한 법령을 제·개정할 때에는 미리 중앙행정심판위원회와 협의하여야 한다" → 맞음.
📜 행정심판법 제3조 【행정심판의 대상】
① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다.
② 대통령의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에서 행정심판을 청구할 수 있도록 정한 경우 외에는 행정심판을 청구할 수 없다.
📜 행정심판법 제2조 【정의】
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "처분"이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.
2. "부작위"란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다.
3. "재결(裁決)"이란 행정심판의 청구에 대하여 제6조에 따른 행정심판위원회가 행하는 판단을 말한다.
4. "행정청"이란 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관, 그 밖에 법령 또는 자치법규에 따라 행정권한을 가지고 있거나 위탁을 받은 공공단체나 그 기관 또는 사인(私人)을 말한다.
📜 행정심판법 제6조 【행정심판위원회의 설치】
① 다음 각 호의 행정청 또는 그 소속 행정청(행정기관의 계층구조와 관계없이 그 감독을 받거나 위탁을 받은 모든 행정청을 말하되, 위탁을 받은 행정청은 그 위탁받은 사무에 관하여는 위탁한 행정청의 소속 행정청으로 본다. 이하 같다)의 처분 또는 부작위에 대한 행정심판의 청구(이하 "심판청구"라 한다)에 대하여는 다음 각 호의 행정청에 두는 행정심판위원회에서 심리·재결한다.
1. 감사원, 국가정보원장, 그 밖에 대통령령으로 정하는 대통령 소속기관의 장
2. 국회사무총장·법원행정처장·헌법재판소사무처장 및 중앙선거관리위원회사무총장
3. 국가인권위원회, 그 밖에 지위·성격의 독립성과 특수성 등이 인정되어 대통령령으로 정하는 행정청
② 다음 각 호의 행정청의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구에 대하여는 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」에 따른 국민권익위원회(이하 "국민권익위원회"라 한다)에 두는 중앙행정심판위원회에서 심리·재결한다.
1. 제1항에 따른 행정청 외의 국가행정기관의 장 또는 그 소속 행정청
2. 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(특별시·광역시·특별자치시·도 또는 특별자치도의 교육감을 포함한다. 이하 "시·도지사"라 한다) 또는 특별시·광역시·특별자치시·도·특별자치도(이하 "시·도"라 한다)의 의회(의장, 위원회의 위원장, 사무처장 등 의회 소속 모든 행정청을 포함한다)
3. 「지방자치법」에 따른 지방자치단체조합 등 관계 법률에 따라 국가·지방자치단체·공공법인 등이 공동으로 설립한 행정청. 다만, 제3항제3호에 해당하는 행정청은 제외한다.
③ 다음 각 호의 행정청의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구에 대하여는 시·도지사 소속으로 두는 행정심판위원회에서 심리·재결한다.
1. 시·도 소속 행정청
2. 시·도의 관할구역에 있는 시·군·자치구의 장, 소속 행정청 또는 시·군·자치구의 의회(의장, 위원회의 위원장, 사무국장, 사무과장 등 의회 소속 모든 행정청을 포함한다)
3. 시·도의 관할구역에 있는 둘 이상의 지방자치단체(시·군·자치구를 말한다)·공공법인 등이 공동으로 설립한 행정청
④ 제2항제1호에도 불구하고 대통령령으로 정하는 국가행정기관 소속 특별지방행정기관의 장의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구에 대하여는 해당 행정청의 직근 상급행정기관에 두는 행정심판위원회에서 심리·재결한다.
행정심판의 대상: 열기주의와 개괄주의 중 개괄주의 채택.
제외는 대통령의 처분·부작위(다른 법률에 정한 경우 외)와 재결이 있는 경우의 재결 및 동일한 처분·부작위(재심판청구 금지).
처분은 공권력 행사(적극·소극 처분 포함)와 이에 준하는 행정작용(공권력작용·거부처분이 아니나 개인 권익에 구체적 영향을 미치는 대외적 작용).
- 부작위의 요건은 당사자의 적법한 신청,
- 상당한 기간 경과(처분의 성질·내용·법률규정·사안의 복잡성 고려),
- 법률상 의무 존재,
- 처분의 부존재.
- 위법은 근거법규 위반과 비례·평등·신뢰보호 등 일반원칙 위반,
- 재량 일탈·남용을 포함하고 부당은 재량규범의 수권목적에 비추어 가장 합목적적이라 할 수 없는 경우.
행정심판기관:
- 종래 재결청과 행정심판위원회가 분리되었으나 재결청을 없애고 위원회로 일원화,
- 위원회는 합의제 행정청.
설치:
- 당해 행정청 소속 위원회(감사원·국정원장 등 대통령 소속기관의 장, 국회사무총장·법원행정처장·헌재사무처장·중앙선관위사무총장, 국가인권위원회 등),
- 중앙행정심판위원회(그 외 국가행정기관의 장, 시·도지사와 교육감, 시·도의회, 지자체조합 등 공동설립 행정청),
- 시·도지사 소속 위원회(시·도 소속 행정청, 시·군·자치구의 장·의회, 둘 이상 시·군·구 공동설립 행정청),
- 직근 상급행정기관 소속 위원회(대통령령으로 정하는 특별지방행정기관의 장),
- 제3기관(소청심사위원회·조세심판원·교원소청심사위원회).
구성:
- 일반 위원회는 위원장 1명 포함 50명 이내,
- 중앙행정심판위원회는 위원장 1명 포함 70명 이내에 상임위원 4명 이내.
권한승계(제12조): 법령 개정·폐지나 피청구인 경정으로 재결권한을 잃으면 새로 권한을 갖게 된 위원회에 서류를 보내고 송부받은 위원회는 청구인·피청구인·참가인에게 통지.
⚖️ 관련 판례 — 행정심판의 대상과 기관
🎯 기출 함정
- "우리 행정심판법은 열기주의를 채택하고 있다" → 틀림. 개괄주의.
- "대통령의 처분에 대하여는 언제나 행정심판을 청구할 수 있다" → 틀림. 다른 법률에 정한 경우 외 불가.
- "행정심판의 재결에 대하여 다시 행정심판을 청구할 수 있다" → 틀림.
- "부작위가 성립하려면 당사자의 신청이 없어도 된다" → 틀림. 적법한 신청 필요.
- "행정심판기관은 재결청과 행정심판위원회로 이원화되어 있다" → 틀림. 위원회로 일원화.
- "광역시장의 처분에 대한 심판은 광역시장 소속 행정심판위원회에서 심리·재결한다" → 틀림. 중앙행정심판위원회.
- "교육감의 처분에 대한 행정심판은 시·도지사 소속 위원회가 관할한다" → 틀림. 중앙행정심판위원회.
- "군수의 처분에 대한 심판은 중앙행정심판위원회가 관할한다" → 틀림. 시·도지사 소속 위원회.
- "감사원의 처분에 대한 심판은 중앙행정심판위원회에서 심리·재결한다" → 틀림. 감사원 소속 위원회.
- "중앙행정심판위원회는 위원장 1명을 포함한 50명 이내의 위원으로 구성한다" → 틀림. 70명 이내, 상임위원 4명 이내.
- "중앙행정심판위원회는 국민권익위원회에 둔다" → 맞음.
- "위탁을 받은 행정청은 그 위탁받은 사무에 관하여 위탁한 행정청의 소속 행정청으로 본다" → 맞음.
📜 행정심판법 제13조 【청구인 적격】
① 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다.
② 무효등확인심판은 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다.
③ 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다.
📜 행정심판법 제15조 【선정대표자】
① 여러 명의 청구인이 공동으로 심판청구를 할 때에는 청구인들 중에서 3명 이하의 선정대표자를 선정할 수 있다.
② 청구인들이 제1항에 따라 선정대표자를 선정하지 아니한 경우에 위원회는 필요하다고 인정하면 청구인들에게 선정대표자를 선정할 것을 권고할 수 있다.
③ 선정대표자는 다른 청구인들을 위하여 그 사건에 관한 모든 행위를 할 수 있다. 다만, 심판청구를 취하하려면 다른 청구인들의 동의를 받아야 하며, 이 경우 동의받은 사실을 서면으로 소명하여야 한다.
④ 선정대표자가 선정되면 다른 청구인들은 그 선정대표자를 통해서만 그 사건에 관한 행위를 할 수 있다.
⑤ 선정대표자를 선정한 청구인들은 필요하다고 인정하면 선정대표자를 해임하거나 변경할 수 있다. 이 경우 청구인들은 그 사실을 지체 없이 위원회에 서면으로 알려야 한다.
📜 행정심판법 제17조 【피청구인의 적격 및 경정】
① 행정심판은 처분을 한 행정청(의무이행심판의 경우에는 청구인의 신청을 받은 행정청)을 피청구인으로 하여 청구하여야 한다. 다만, 심판청구의 대상과 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 경우에는 권한을 승계한 행정청을 피청구인으로 하여야 한다.
② 청구인이 피청구인을 잘못 지정한 경우에는 위원회는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 피청구인을 경정(更正)할 수 있다.
③ 위원회는 제2항에 따라 피청구인을 경정하는 결정을 하면 결정서 정본을 당사자(종전의 피청구인과 새로운 피청구인을 포함한다. 이하 제6항에서 같다)에게 송달하여야 한다.
④ 제2항에 따른 결정이 있으면 종전의 피청구인에 대한 심판청구는 취하되고 종전의 피청구인에 대한 행정심판이 청구된 때에 새로운 피청구인에 대한 행정심판이 청구된 것으로 본다.
⑤ 위원회는 행정심판이 청구된 후에 제1항 단서의 사유가 발생하면 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 피청구인을 경정한다.
⑥ 당사자는 제2항 또는 제5항에 따른 위원회의 결정에 대하여 결정서 정본을 받은 날부터 7일 이내에 위원회에 이의신청을 할 수 있다.
📜 행정심판법 제18조의2 【국선대리인】
① 청구인이 경제적 능력으로 인해 대리인을 선임할 수 없는 경우에는 위원회에 국선대리인을 선임하여 줄 것을 신청할 수 있다.
② 위원회는 제1항의 신청에 따른 국선대리인 선정 여부에 대한 결정을 하고, 지체 없이 청구인에게 그 결과를 통지하여야 한다. 이 경우 위원회는 심판청구가 명백히 부적법하거나 이유 없는 경우 또는 권리의 남용이라고 인정되는 경우에는 국선대리인을 선정하지 아니할 수 있다.
- 청구인은 처분·부작위에 불복하여 심판을 청구하는 자로 처분의 상대방·제3자·법인·자연인,
- 대표자나 관리인이 정해진 법인 아닌 사단·재단도 그 이름으로 청구 가능.
청구인적격은 법률상 이익이 있는 자.
- 선정대표자는 3명 이하,
- 미선정 시 위원회 권고,
- 모든 행위 가능하나 취하는 동의와 서면소명,
- 선정되면 대표자를 통해서만 행위,
- 해임·변경 시 서면 통지,
- 당사자 아닌 자를 선정한 행위는 무효.
- 지위승계(제16조): 사망·합병 시 당연승계,
- 권리·이익 양수인은 위원회 허가로 승계하며 불허 시 7일 내 이의신청.
- 피청구인은 처분청(의무이행심판은 신청을 받은 행정청),
- 권한 승계 시 승계한 행정청,
- 잘못 지정하면 직권·신청으로 경정(종전 청구는 취하되고 처음 청구 시 청구된 것으로 간주),
- 심판청구 후 권한승계 시 직권·신청으로 경정,
- 경정결정에 7일 내 이의신청.
참가인:
- 결과에 이해관계 있는 제3자·행정청은 위원회나 소위원회 의결 전까지 참가,
- 당사자가 할 수 있는 절차상 행위 가능,
- 허가 여부 결정 송달일부터 7일 내 이의신청.
대리인:
- 취하 외 모든 행위 가능,
- 청구인은 법정대리인 외에 대리인 선임 가능,
- 국선대리인은 경제적 능력 부족 시 신청하고 명백히 부적법·이유 없음·권리남용이면 선정하지 않을 수 있음.
⚖️ 관련 판례 — 당사자
🎯 기출 함정
- "법인 아닌 사단은 행정심판의 청구인이 될 수 없다" → 틀림. 대표자·관리인이 있으면 가능.
- "공동 심판청구 시 5명 이하의 선정대표자를 선정할 수 있다" → 틀림. 3명 이하.
- "선정대표자는 다른 청구인의 동의 없이 심판청구를 취하할 수 있다" → 틀림.
- "당사자가 아닌 자도 선정대표자로 선정할 수 있다" → 틀림. 무효.
- "청구인적격이 없는 자의 심판청구는 보정에 의해 흠결이 치유될 수 있다" → 틀림.
- "의무이행심판의 피청구인은 처분을 한 행정청이다" → 틀림. 신청을 받은 행정청.
- "피청구인을 잘못 지정한 경우 위원회는 당사자의 신청이 있어야만 경정할 수 있다" → 틀림. 직권으로도 가능.
- "피청구인 경정결정이 있으면 새로운 피청구인에 대한 심판청구는 경정결정 시에 청구된 것으로 본다" → 틀림. 처음 청구 시.
- "피청구인 경정결정에 대한 이의신청은 결정서 정본을 받은 날부터 14일 이내에 한다" → 틀림. 7일.
- "심판참가는 재결이 있기 전까지 할 수 있다" → 틀림. 위원회·소위원회 의결 전까지.
- "대리인은 본인을 위하여 심판청구의 취하를 포함한 모든 행위를 할 수 있다" → 틀림. 취하 제외.
- "국선대리인 신청이 있으면 위원회는 반드시 국선대리인을 선정하여야 한다" → 틀림. 명백히 부적법 등이면 불선정 가능.
- "권리·이익을 양수한 자는 위원회의 허가를 받아 청구인의 지위를 승계할 수 있다" → 맞음.
📜 행정심판법 제27조 【심판청구의 기간】
① 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다.
② 청구인이 천재지변, 전쟁, 사변(事變), 그 밖의 불가항력으로 인하여 제1항에서 정한 기간에 심판청구를 할 수 없었을 때에는 그 사유가 소멸한 날부터 14일 이내에 행정심판을 청구할 수 있다. 다만, 국외에서 행정심판을 청구하는 경우에는 그 기간을 30일로 한다.
③ 행정심판은 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
④ 제1항과 제2항의 기간은 불변기간(不變期間)으로 한다.
⑤ 행정청이 심판청구 기간을 제1항에 규정된 기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우 그 잘못 알린 기간에 심판청구가 있으면 그 행정심판은 제1항에 규정된 기간에 청구된 것으로 본다.
⑥ 행정청이 심판청구 기간을 알리지 아니한 경우에는 제3항에 규정된 기간에 심판청구를 할 수 있다.
⑦ 제1항부터 제6항까지의 규정은 무효등확인심판청구와 부작위에 대한 의무이행심판청구에는 적용하지 아니한다.
📜 행정심판법 제23조 【심판청구서의 제출】
① 행정심판을 청구하려는 자는 제28조에 따라 심판청구서를 작성하여 피청구인이나 위원회에 제출하여야 한다. 이 경우 피청구인의 수만큼 심판청구서 부본을 함께 제출하여야 한다.
② 행정청이 제58조에 따른 고지를 하지 아니하거나 잘못 고지하여 청구인이 심판청구서를 다른 행정기관에 제출한 경우에는 그 행정기관은 그 심판청구서를 지체 없이 정당한 권한이 있는 피청구인에게 보내야 한다.
③ 제2항에 따라 심판청구서를 보낸 행정기관은 지체 없이 그 사실을 청구인에게 알려야 한다.
④ 제27조에 따른 심판청구 기간을 계산할 때에는 제1항에 따른 피청구인이나 위원회 또는 제2항에 따른 행정기관에 심판청구서가 제출되었을 때에 행정심판이 청구된 것으로 본다.
📜 행정심판법 제24조 제1항 【피청구인의 심판청구서 등의 접수·처리】
피청구인이 제23조제1항·제2항 또는 제26조제1항에 따라 심판청구서를 접수하거나 송부받으면 10일 이내에 심판청구서(제23조제1항·제2항의 경우만 해당된다)와 답변서를 위원회에 보내야 한다. 다만, 청구인이 심판청구를 취하한 경우에는 그러하지 아니하다.
📜 행정심판법 제25조 제1항 【피청구인의 직권취소등】
제23조제1항·제2항 또는 제26조제1항에 따라 심판청구서를 받은 피청구인은 그 심판청구가 이유 있다고 인정하면 심판청구의 취지에 따라 직권으로 처분을 취소·변경하거나 확인을 하거나 신청에 따른 처분(이하 이 조에서 "직권취소등"이라 한다)을 할 수 있다. 이 경우 서면으로 청구인에게 알려야 한다.
청구기간은 취소심판과 거부처분 의무이행심판에만 적용.
원칙은 안 날부터 90일(불변기간)·있었던 날부터 180일이며 어느 하나라도 경과하면 불가.
예외:
- 90일은 불가항력 시 사유 소멸일부터 14일(국외 30일),
- 180일은 정당한 사유.
제3자는 알기 어려우므로 정당한 사유가 인정되나 알았거나 쉽게 알 수 있었던 경우에는 그때부터 90일 내 청구.
특별법상 기간:
- 토지보상법 이의신청은 재결서 정본 받은 날부터 30일,
- 국가공무원법 소청은 30일.
- 불고지 시 180일,
- 오고지로 긴 기간을 알린 때는 그 기간 내 청구하면 적법.
청구방식·절차:
- 심판청구서를 피청구인이나 위원회에 제출(피청구인 수만큼 부본),
- 불고지·오고지로 다른 기관에 제출하면 그 기관이 지체 없이 정당한 피청구인에게 송부하고 청구인에게 통지,
- 청구기간 계산은 피청구인·위원회·그 행정기관에 제출된 때 기준.
- 피청구인은 접수·송부받은 날부터 10일 내 심판청구서와 답변서를 위원회에 송부(취하 시 제외),
- 명백히 부적법하면 답변서를 보내지 않을 수 있으나 10일 내 사유를 문서 통보하고 위원장이 요구하면 10일 내 제출,
- 제3자 청구 시 처분 상대방에게 지체 없이 통지하고 사본 송달,
- 위원회 미표시·오표시여도 정당한 위원회에 송부,
- 답변서는 청구인 수만큼 부본,
- 중앙행정심판위원회 사건은 소관 중앙행정기관의 장에게 내용 통지.
피청구인은 심판청구가 이유 있으면 직권취소·변경·확인·신청에 따른 처분을 하고 서면 통지하며 취하가 아니면 증명서류를 위원회에 제출.
- 위원회는 심판청구서를 받으면 피청구인에게 부본 송부,
- 답변서 부본은 청구인에게 송달.
- 청구의 변경(제29조): 청구의 기초에 변경이 없는 범위에서 취지·이유 변경(종류 변경, 대상 변경, 내용 변경),
- 새 처분·처분 변경 시 그에 맞추어 변경,
- 서면 신청과 부본,
- 위원회는 의견제출 기간 지정 가능하고 미제출 시 의견 없음,
- 허가 여부 결정과 송달,
- 7일 내 이의신청,
- 변경결정 시 처음 청구 시부터 변경된 내용으로 청구된 것으로 간주.
취하(제42조): 청구인·참가인은 의결 전까지 서면으로 취하.
⚖️ 관련 판례 — 청구기간
🎯 기출 함정
- "행정심판은 처분이 있음을 안 날부터 60일 이내에 청구하여야 한다" → 틀림. 90일.
- "처분이 있었던 날부터 180일의 기간은 불변기간이다" → 틀림. 90일과 14일이 불변기간, 180일은 정당한 사유 있으면 예외.
- "불가항력으로 청구하지 못한 경우 사유 소멸일부터 30일 내 청구할 수 있다" → 틀림. 14일, 국외 30일.
- "처분이 있음을 안 날은 처분의 위법을 안 날을 의미한다" → 틀림. 처분이 있음을 현실적으로 안 날.
- "제3자가 처분이 있음을 알았더라도 180일 경과에 정당한 사유가 있으면 청구할 수 있다" → 틀림. 안 때부터 90일.
- "행정청이 청구기간을 고지하지 않은 경우 안 날부터 90일 내 청구하여야 한다" → 틀림. 있었던 날부터 180일.
- "행정청이 법정기간보다 긴 기간으로 잘못 고지하면 법정기간 내에 청구하여야 한다" → 틀림. 고지된 기간 내 청구하면 적법.
- "심판청구서는 반드시 위원회에 제출하여야 한다" → 틀림. 피청구인 또는 위원회.
- "잘못 고지되어 다른 행정기관에 제출된 심판청구는 정당한 피청구인에게 도달한 때에 청구된 것으로 본다" → 틀림. 그 행정기관에 제출된 때.
- "피청구인은 심판청구서를 받은 날부터 7일 이내에 답변서를 위원회에 보내야 한다" → 틀림. 10일.
- "피청구인은 심판청구가 이유 있다고 인정하여도 직권으로 처분을 취소할 수 없다" → 틀림.
- "청구의 변경은 청구의 기초에 변경이 있더라도 자유롭게 할 수 있다" → 틀림.
- "심판청구의 취하는 재결이 있을 때까지 할 수 있다" → 틀림. 의결 전까지 서면으로.
- "청구변경 결정이 있으면 처음 행정심판이 청구되었을 때부터 변경된 내용으로 청구된 것으로 본다" → 맞음.
📜 행정심판법 제30조 【집행정지】
① 심판청구는 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행(續行)에 영향을 주지 아니한다.
② 위원회는 처분, 처분의 집행 또는 절차의 속행 때문에 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성이 긴급하다고 인정할 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 처분의 효력, 처분의 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 그 목적을 달성할 수 있을 때에는 허용되지 아니한다.
③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.
④ 위원회는 집행정지를 결정한 후에 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 경우에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 집행정지 결정을 취소할 수 있다.
⑤ 집행정지 신청은 심판청구와 동시에 또는 심판청구에 대한 제7조제6항 또는 제8조제7항에 따른 위원회나 소위원회의 의결이 있기 전까지, 집행정지 결정의 취소신청은 심판청구에 대한 제7조제6항 또는 제8조제7항에 따른 위원회나 소위원회의 의결이 있기 전까지 신청의 취지와 원인을 적은 서면을 위원회에 제출하여야 한다. 다만, 심판청구서를 피청구인에게 제출한 경우로서 심판청구와 동시에 집행정지 신청을 할 때에는 심판청구서 사본과 접수증명서를 함께 제출하여야 한다.
⑥ 제2항과 제4항에도 불구하고 위원회의 심리·결정을 기다릴 경우 중대한 손해가 생길 우려가 있다고 인정되면 위원장은 직권으로 위원회의 심리·결정을 갈음하는 결정을 할 수 있다. 이 경우 위원장은 지체 없이 위원회에 그 사실을 보고하고 추인(追認)을 받아야 하며, 위원회의 추인을 받지 못하면 위원장은 집행정지 또는 집행정지 취소에 관한 결정을 취소하여야 한다.
⑦ 위원회는 집행정지 또는 집행정지의 취소에 관하여 심리·결정하면 지체 없이 당사자에게 결정서 정본을 송달하여야 한다.
📜 행정심판법 제31조 【임시처분】
① 위원회는 처분 또는 부작위가 위법·부당하다고 상당히 의심되는 경우로서 처분 또는 부작위 때문에 당사자가 받을 우려가 있는 중대한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험을 막기 위하여 임시지위를 정하여야 할 필요가 있는 경우에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 임시처분을 결정할 수 있다.
② 제1항에 따른 임시처분에 관하여는 제30조제3항부터 제7항까지를 준용한다. 이 경우 같은 조 제6항 전단 중 "중대한 손해가 생길 우려"는 "중대한 불이익이나 급박한 위험이 생길 우려"로 본다.
③ 제1항에 따른 임시처분은 제30조제2항에 따른 집행정지로 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.
심판청구의 효과:
- 위원회는 심리·의결 의무,
- 처분에 대해서는 집행부정지 원칙(행정의 실효성·능률성을 위한 입법정책 — 통설).
집행정지 요건:
- 적극적 요건(심판청구의 계속, 처분의 존재 — 거부처분·부작위는 대상 아님, 중대한 손해 예방, 긴급한 필요),
- 소극적 요건(공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것, 관계 공익·사익을 비교형량).
대상은 취소심판과 무효등확인심판이며 의무이행심판은 불가.
- 신청은 심판청구와 동시에 또는 의결 전까지 서면으로,
- 절차는 신청·직권에 의한 위원회 심리·의결이나 중대한 손해 우려 시 위원장이 직권으로 갈음하는 결정 후 추인(미추인 시 취소).
효력:
- 전부 또는 일부에 미치고 효력정지는 형성력(처분이 없었던 것과 같은 상태),
- 대인적 효력은 청구인·피청구인·관계행정청·제3자,
- 시간적 효력은 주문에 정한 시기까지이며 정함이 없으면 재결 확정 시까지,
- 집행정지결정의 취소 가능.
임시처분:
- 처분·부작위가 위법·부당하다고 상당히 의심되고 중대한 불이익이나 급박한 위험을 막기 위해 임시지위를 정할 필요가 있으면 직권·신청으로 결정,
- 집행정지로 목적 달성이 가능하면 불허(보충성),
- 공공복리에 중대한 영향 시 불허,
- 신청방식은 집행정지와 동일,
- 위원장의 직권결정과 추인,
- 취소 가능,
- 결정서 정본 송달.
⚖️ 관련 판례 — 집행정지 · 임시처분
🎯 기출 함정
- "행정심판법상 집행정지의 요건은 회복하기 어려운 손해이다" → 틀림. 중대한 손해(행정소송이 회복하기 어려운 손해).
- "거부처분에 대하여도 집행정지가 가능하다" → 틀림. 임시처분으로.
- "의무이행심판에는 집행정지가 인정된다" → 틀림.
- "집행정지는 당사자의 신청이 있어야만 할 수 있다" → 틀림. 직권으로도.
- "처분의 집행정지로 목적을 달성할 수 있는 경우에도 효력정지를 할 수 있다" → 틀림. 효력정지는 보충적.
- "위원장은 어떠한 경우에도 위원회의 의결 없이 집행정지를 결정할 수 없다" → 틀림. 중대한 손해 우려 시 직권결정 후 추인.
- "위원장의 집행정지 결정이 위원회의 추인을 받지 못하면 그 결정은 당연히 효력을 잃는다" → 틀림. 위원장이 취소하여야 함.
- "집행정지 신청은 재결이 있기 전까지 할 수 있다" → 틀림. 의결 전까지.
- "임시처분은 집행정지로 목적을 달성할 수 있는 경우에도 허용된다" → 틀림. 보충성.
- "임시처분은 처분이 위법하다고 확정된 경우에만 할 수 있다" → 틀림. 상당히 의심되는 경우.
- "임시처분은 부작위에 대하여는 할 수 없다" → 틀림. 처분·부작위 모두.
- "집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 않는다" → 맞음.
- "집행정지결정의 효력은 주문에 특별한 정함이 없으면 재결이 확정될 때까지 존속한다" → 맞음.
📜 행정심판법 제32조 【보정】
① 위원회는 심판청구가 적법하지 아니하나 보정(補正)할 수 있다고 인정하면 기간을 정하여 청구인에게 보정할 것을 요구할 수 있다. 다만, 경미한 사항은 직권으로 보정할 수 있다.
② 청구인은 제1항의 요구를 받으면 서면으로 보정하여야 한다. 이 경우 다른 당사자의 수만큼 보정서 부본을 함께 제출하여야 한다.
③ 위원회는 제2항에 따라 제출된 보정서 부본을 지체 없이 다른 당사자에게 송달하여야 한다.
④ 제1항에 따른 보정을 한 경우에는 처음부터 적법하게 행정심판이 청구된 것으로 본다.
⑤ 제1항에 따른 보정기간은 제45조에 따른 재결 기간에 산입하지 아니한다.
⑥ 위원회는 청구인이 제1항에 따른 보정기간 내에 그 흠을 보정하지 아니한 경우에는 그 심판청구를 각하할 수 있다.
📜 행정심판법 제39조 【직권심리】
위원회는 필요하면 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 심리할 수 있다.
📜 행정심판법 제40조 【심리의 방식】
① 행정심판의 심리는 구술심리나 서면심리로 한다. 다만, 당사자가 구술심리를 신청한 경우에는 서면심리만으로 결정할 수 있다고 인정되는 경우 외에는 구술심리를 하여야 한다.
② 위원회는 제1항 단서에 따라 구술심리 신청을 받으면 그 허가 여부를 결정하여 신청인에게 알려야 한다.
③ 제2항의 통지는 간이통지방법으로 할 수 있다.
📜 행정심판법 제43조의2 【조정】
① 위원회는 당사자의 권리 및 권한의 범위에서 당사자의 동의를 받아 심판청구의 신속하고 공정한 해결을 위하여 조정을 할 수 있다. 다만, 그 조정이 공공복리에 적합하지 아니하거나 해당 처분의 성질에 반하는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 위원회는 제1항의 조정을 함에 있어서 심판청구된 사건의 법적·사실적 상태와 당사자 및 이해관계자의 이익 등 모든 사정을 참작하고, 조정의 이유와 취지를 설명하여야 한다.
③ 조정은 당사자가 합의한 사항을 조정서에 기재한 후 당사자가 서명 또는 날인하고 위원회가 이를 확인함으로써 성립한다.
④ 제3항에 따른 조정에 대하여는 제48조부터 제50조까지, 제50조의2, 제51조의 규정을 준용한다.
심리는 재결의 기초가 될 사실관계·법률관계를 명확히 하기 위해 주장·반박을 듣고 증거를 조사하는 절차로 헌법 제107조 제3항에 따라 심리기관의 객관화와 대심구조화로 사법화.
요건심리:
- 형식적 제기요건 심사로 부적법하면 각하,
- 보정 가능하면 기간을 정해 보정요구(경미한 사항은 직권보정)하고 미보정 시 각하,
- 보정하면 처음부터 적법,
- 보정기간은 재결기간에 불산입,
- 비방·모욕 내용으로 청구내용을 특정할 수 없고 보정 불가능하면 보정요구 없이 각하.
제기요건은 직권조사사항이고 사실심변론종결시 기준이어서 본안심리 중에도 각하 가능.
주장의 보충(제33조 보충서면)과 증거서류 제출(제34조).
본안심리: 청구의 당부를 실질적으로 심사하여 인용·기각.
범위:
- 불고불리(심판청구 대상 외 재결 불가)와 불이익변경금지(청구인에게 불리한 재결 불가),
- 필요하면 당사자가 주장하지 않은 사실도 심리,
- 법률문제·재량문제(당·부당)·사실문제 모두 심리.
절차:
- 대심주의,
- 직권주의(직권증거조사·직권심리, 심리기일은 위원회가 직권 지정하고 변경은 직권·신청, 간이통지방법 가능),
- 구술심리 또는 서면심리(당사자가 구술심리를 신청하면 서면심리만으로 결정할 수 있는 경우 외에는 구술심리),
- 비공개주의(명문 없으나 해석상).
- 자료제출 요구(제35조): 관계 행정기관에 문서·장부 제출 요구,
- 관계 공무원의 출석·의견진술·의견서 제출 요구,
- 특별한 사정 없으면 따라야 하고 중앙행심위 사건은 소관 중앙행정기관의 장이 의견서 제출·출석 진술 가능.
- 증거조사(제36조)는 직권·신청으로,
- 촉탁조사 가능.
심리의 병합·분리(제37조).
조정:
- 당사자의 권리·권한 범위에서 동의를 받아 신속·공정한 해결을 위해 가능하나 공공복리에 부적합하거나 처분 성질에 반하면 불가,
- 조정서 기재·서명날인·위원회 확인으로 성립,
- 재결의 송달과 효력발생·기속력·직접처분·간접강제·재청구금지 규정 준용.
⚖️ 관련 판례 — 심리의 특징
🎯 기출 함정
- "경미한 사항의 보정도 반드시 청구인에게 보정을 요구하여야 한다" → 틀림. 직권보정 가능.
- "보정기간은 재결기간에 산입된다" → 틀림.
- "보정을 한 경우 보정한 때에 행정심판이 청구된 것으로 본다" → 틀림. 처음부터 적법하게 청구된 것으로.
- "위원회는 심판청구의 대상이 되는 처분보다 청구인에게 불리한 재결을 할 수 있다" → 틀림. 불이익변경금지.
- "위원회는 당사자가 주장하지 않은 사실에 대하여는 심리할 수 없다" → 틀림. 직권심리.
- "행정심판의 심리는 서면심리가 원칙이고 구술심리는 허용되지 않는다" → 틀림.
- "당사자가 구술심리를 신청하면 위원회는 반드시 구술심리를 하여야 한다" → 틀림. 서면심리만으로 결정 가능하면 예외.
- "행정심판은 처분의 위법 여부만 심리하고 부당 여부는 심리하지 않는다" → 틀림.
- "조정은 당사자의 동의 없이도 위원회가 직권으로 할 수 있다" → 틀림. 동의 필요.
- "조정은 위원회가 조정서를 작성함으로써 성립한다" → 틀림. 당사자 서명·날인과 위원회 확인.
- "조정에는 재결의 기속력에 관한 규정이 준용되지 않는다" → 틀림. 준용.
- "행정심판의 제기요건은 직권조사사항이다" → 맞음.
📜 행정심판법 제43조 【재결의 구분】
① 위원회는 심판청구가 적법하지 아니하면 그 심판청구를 각하(却下)한다.
② 위원회는 심판청구가 이유가 없다고 인정하면 그 심판청구를 기각(棄却)한다.
③ 위원회는 취소심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 처분을 취소 또는 다른 처분으로 변경하거나 처분을 다른 처분으로 변경할 것을 피청구인에게 명한다.
④ 위원회는 무효등확인심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 처분의 효력 유무 또는 처분의 존재 여부를 확인한다.
⑤ 위원회는 의무이행심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 지체 없이 신청에 따른 처분을 하거나 처분을 할 것을 피청구인에게 명한다.
📜 행정심판법 제44조 【사정재결】
① 위원회는 심판청구가 이유가 있다고 인정하는 경우에도 이를 인용(認容)하는 것이 공공복리에 크게 위배된다고 인정하면 그 심판청구를 기각하는 재결을 할 수 있다. 이 경우 위원회는 재결의 주문(主文)에서 그 처분 또는 부작위가 위법하거나 부당하다는 것을 구체적으로 밝혀야 한다.
② 위원회는 제1항에 따른 재결을 할 때에는 청구인에 대하여 상당한 구제방법을 취하거나 상당한 구제방법을 취할 것을 피청구인에게 명할 수 있다.
③ 제1항과 제2항은 무효등확인심판에는 적용하지 아니한다.
📜 행정심판법 제45조 【재결 기간】
① 재결은 제23조에 따라 피청구인 또는 위원회가 심판청구서를 받은 날부터 60일 이내에 하여야 한다. 다만, 부득이한 사정이 있는 경우에는 위원장이 직권으로 30일을 연장할 수 있다.
② 위원장은 제1항 단서에 따라 재결 기간을 연장할 경우에는 재결 기간이 끝나기 7일 전까지 당사자에게 알려야 한다.
📜 행정심판법 제48조 【재결의 송달과 효력 발생】
① 위원회는 지체 없이 당사자에게 재결서의 정본을 송달하여야 한다. 이 경우 중앙행정심판위원회는 재결 결과를 소관 중앙행정기관의 장에게도 알려야 한다.
② 재결은 청구인에게 제1항 전단에 따라 송달되었을 때에 그 효력이 생긴다.
③ 위원회는 재결서의 등본을 지체 없이 참가인에게 송달하여야 한다.
④ 처분의 상대방이 아닌 제3자가 심판청구를 한 경우 위원회는 재결서의 등본을 지체 없이 피청구인을 거쳐 처분의 상대방에게 송달하여야 한다.
재결은 위원회가 심리·의결 결과를 종국적으로 판단하여 대외적으로 선언하는 행위로 확인행위이며 준사법적 기속행위.
- 방식은 소정 사항을 기재한 서면(요식행위),
- 이유에는 주문이 정당함을 인정할 수 있는 정도의 판단 표시.
범위는 불고불리와 불이익변경금지.
- 기간은 심판청구서를 받은 날부터 60일,
- 부득이한 사정 시 위원장 직권 30일 연장하며 종료 7일 전 통지.
송달:
- 당사자에게 정본,
- 중앙행심위는 소관 중앙행정기관의 장에게 통지,
- 재결은 청구인에게 송달된 때 효력,
- 참가인에게 등본,
- 제3자 청구 시 피청구인을 거쳐 처분 상대방에게 등본.
종류:
- 각하재결(제기요건 미비),
- 기각재결(이유 없음, 기각 후에도 처분청은 직권취소·변경 가능),
- 사정재결(이유 있어도 인용이 공공복리에 크게 위배되면 기각,
취소심판·의무이행심판에 인정되고 무효등확인심판 부적용,
요건은 이유 있음·공공복리 크게 위배·위원회 의결·주문에 위법·부당 명시,
법치주의 형해화와 권익구제 미흡 문제,
손해배상·원상회복·제해시설 설치 등 구제방법을 취하거나 명함), - 인용재결(취소·변경재결, 확인재결, 이행재결 — 처분재결인 형성재결과 처분명령재결).
⚖️ 관련 판례 — 재결의 종류
🎯 기출 함정
- "재결은 심판청구서를 받은 날부터 90일 이내에 하여야 한다" → 틀림. 60일, 30일 연장.
- "재결기간의 연장은 위원회의 의결로 한다" → 틀림. 위원장 직권.
- "재결은 피청구인에게 송달된 때에 효력이 생긴다" → 틀림. 청구인에게 송달된 때.
- "재결서 정본은 참가인에게도 송달하여야 한다" → 틀림. 참가인에게는 등본.
- "제3자가 심판청구를 한 경우 재결서 등본은 위원회가 직접 처분의 상대방에게 송달한다" → 틀림. 피청구인을 거쳐.
- "사정재결은 무효등확인심판에도 적용된다" → 틀림.
- "사정재결을 할 때 주문에 처분의 위법·부당을 명시할 필요는 없다" → 틀림.
- "사정재결의 경우 위원회는 청구인에 대한 구제방법을 취할 수 없다" → 틀림.
- "기각재결이 있으면 처분청은 당해 처분을 직권으로 취소할 수 없다" → 틀림.
- "의무이행심판의 인용재결은 처분명령재결만 가능하고 위원회가 직접 처분하는 재결은 할 수 없다" → 틀림. 처분재결도 가능.
- "재결은 구두로도 할 수 있다" → 틀림. 서면.
- "중앙행정심판위원회는 재결 결과를 소관 중앙행정기관의 장에게 알려야 한다" → 맞음.
📜 행정심판법 제49조 【재결의 기속력 등】
① 심판청구를 인용하는 재결은 피청구인과 그 밖의 관계 행정청을 기속(羈束)한다.
② 재결에 의하여 취소되거나 무효 또는 부존재로 확인되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 한 행정청은 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다.
③ 당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있으면 행정청은 지체 없이 이전의 신청에 대하여 재결의 취지에 따라 처분을 하여야 한다.
④ 신청에 따른 처분이 절차의 위법 또는 부당을 이유로 재결로써 취소된 경우에는 제2항을 준용한다.
⑤ 법령의 규정에 따라 공고하거나 고시한 처분이 재결로써 취소되거나 변경되면 처분을 한 행정청은 지체 없이 그 처분이 취소 또는 변경되었다는 것을 공고하거나 고시하여야 한다.
⑥ 법령의 규정에 따라 처분의 상대방 외의 이해관계인에게 통지된 처분이 재결로써 취소되거나 변경되면 처분을 한 행정청은 지체 없이 그 이해관계인에게 그 처분이 취소 또는 변경되었다는 것을 알려야 한다.
📜 행정심판법 제50조 【위원회의 직접 처분】
① 위원회는 피청구인이 제49조제3항에도 불구하고 처분을 하지 아니하는 경우에는 당사자가 신청하면 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간에 이행하지 아니하면 직접 처분을 할 수 있다. 다만, 그 처분의 성질이나 그 밖의 불가피한 사유로 위원회가 직접 처분을 할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 위원회는 제1항 본문에 따라 직접 처분을 하였을 때에는 그 사실을 해당 행정청에 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 행정청은 위원회가 한 처분을 자기가 한 처분으로 보아 관계 법령에 따라 관리·감독 등 필요한 조치를 하여야 한다.
📜 행정심판법 제50조의2 【위원회의 간접강제】
① 위원회는 피청구인이 제49조제2항(제49조제4항에서 준용하는 경우를 포함한다) 또는 제3항에 따른 처분을 하지 아니하면 청구인의 신청에 의하여 결정으로 상당한 기간을 정하고 피청구인이 그 기간 내에 이행하지 아니하는 경우에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 배상을 할 것을 명할 수 있다.
② 위원회는 사정의 변경이 있는 경우에는 당사자의 신청에 의하여 제1항에 따른 결정의 내용을 변경할 수 있다.
③ 위원회는 제1항 또는 제2항에 따른 결정을 하기 전에 신청 상대방의 의견을 들어야 한다.
④ 청구인은 제1항 또는 제2항에 따른 결정에 불복하는 경우 그 결정에 대하여 행정소송을 제기할 수 있다.
⑤ 제1항 또는 제2항에 따른 결정의 효력은 피청구인인 행정청이 소속된 국가·지방자치단체 또는 공공단체에 미치며, 결정서 정본은 제4항에 따른 소송제기와 관계없이 「민사집행법」에 따른 강제집행에 관하여는 집행권원과 같은 효력을 가진다. 이 경우 집행문은 위원장의 명에 따라 위원회가 소속된 행정청 소속 공무원이 부여한다.
⑥ 간접강제 결정에 기초한 강제집행에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 「민사집행법」의 규정을 준용한다. 다만, 「민사집행법」 제33조(집행문부여의 소), 제34조(집행문부여 등에 관한 이의신청), 제44조(청구에 관한 이의의 소) 및 제45조(집행문부여에 대한 이의의 소)에서 관할 법원은 피청구인의 소재지를 관할하는 행정법원으로 한다.
📜 행정심판법 제51조 【행정심판 재청구의 금지】
심판청구에 대한 재결이 있으면 그 재결 및 같은 처분 또는 부작위에 대하여 다시 행정심판을 청구할 수 없다.
재결의 효력은 재결서 정본이 청구인에게 송달된 때 발생.
기속력: 피청구인과 관계행정청이 재결의 취지에 따르도록 하는 효력으로 인용재결에만 인정(각하·기각재결 후 처분청은 정당한 사유가 있으면 직권취소·변경·철회 가능).
- 내용은 인용재결의 기속,
- 거부처분이 취소·무효·부존재 확인되면 재결 취지에 따른 재처분 의무,
- 이행명령재결 시 지체 없이 재처분,
- 절차의 위법·부당으로 취소된 경우 준용,
- 공고·고시한 처분의 취소·변경 시 공고·고시,
- 이해관계인에게 통지된 처분의 취소·변경 시 통지.
- 범위는 주관적으로 피청구인과 모든 행정청,
- 객관적으로 재결주문과 전제가 된 요건사실의 인정·효력 판단.
공정력·불가쟁력(재결서 송달일부터 90일·재결일부터 1년)·불가변력(쟁송절차를 거친 행정행위).
형성력:
- 처분 취소재결이 확정되면 처분 시에 소급하여 효력 소멸,
- 대세효,
- 인용재결 중 취소재결·변경재결·처분재결에만.
집행력: 위원회의 직접처분(처분명령재결 불이행 시 당사자 신청으로 기간을 정해 서면 시정명령 후 직접처분, 처분 성질상 불가능하면 예외, 통보받은 행정청은 자기 처분으로 보아 관리·감독)과 간접강제(거부처분 취소·무효확인·부존재확인 재결,
절차위반 취소재결,
처분명령재결에 따른 처분 불이행 시 청구인 신청으로 지연배상 또는 즉시배상 명령,
사정변경 시 변경,
상대방 의견청취,
불복 시 행정소송,
효력은 피청구인 소속 국가·지자체·공공단체에,
결정서 정본은 집행권원,
집행문은 위원장 명에 따라 부여,
민사집행법 준용과 관할은 피청구인 소재지 행정법원).
재결의 불복:
- 재심판청구 금지(국세기본법 등 다단계 심판은 별개),
- 행정소송은 원처분주의이되 재결 고유의 위법 시 재결취소소송,
- 제3자효 행정행위의 인용재결로 비로소 권익을 침해받는 자는 인용재결 취소 청구 가능.
⚖️ 관련 판례 — 재결의 기속력
⚖️ 관련 판례 — 형성력 · 불복
🎯 기출 함정
- "재결의 기속력은 각하·기각재결에도 인정된다" → 틀림. 인용재결만.
- "기각재결이 있으면 처분청은 원처분을 직권으로 취소·철회할 수 없다" → 틀림.
- "취소재결 후 재결에 적시된 위법사유를 보완하여 다시 동일한 내용의 처분을 하는 것은 기속력에 반한다" → 틀림. 저촉되지 않음.
- "취소재결 후 종전과 다른 사유로 동일한 처분을 하는 것은 기속력 위반이다" → 틀림.
- "기속력은 재결의 주문에만 미치고 이유 중의 판단에는 미치지 않는다" → 틀림. 전제가 된 요건사실 인정·판단에도.
- "형성력은 기각재결에도 인정된다" → 틀림. 인용재결 중 취소·변경·처분재결.
- "취소심판 인용재결로 거부처분이 취소되고 새 허가처분이 있는 경우 이해관계인은 재결의 취소를 구하여야 한다" → 틀림. 새로운 허가처분을 다투어야.
- "위원회는 처분재결을 한 경우에도 피청구인이 따르지 않으면 직접 처분을 할 수 있다" → 틀림. 처분명령재결 불이행 시만.
- "위원회의 직접처분은 당사자의 신청 없이 직권으로 할 수 있다" → 틀림. 신청 필요, 시정명령 후.
- "위원회가 직접 처분을 하면 해당 행정청은 이를 자기가 한 처분으로 보아 관리·감독하여야 한다" → 맞음.
- "간접강제는 의무이행심판의 처분명령재결에만 인정되고 거부처분 취소재결에는 인정되지 않는다" → 틀림. 거부처분 취소·무효확인·절차위반 취소에도.
- "간접강제 결정서 정본은 행정소송을 제기하면 집행권원의 효력을 잃는다" → 틀림. 소송제기와 관계없이 집행권원.
- "간접강제 결정 전에 신청 상대방의 의견을 들을 필요가 없다" → 틀림.
- "재결에 불복하는 자는 원칙적으로 재결을 대상으로 행정소송을 제기한다" → 틀림. 원처분주의.
- "제3자효 행정행위의 인용재결로 권익을 침해받는 자는 인용재결의 취소를 구할 수 없다" → 틀림.
- "재결에 대하여는 다시 행정심판을 청구할 수 없다" → 맞음.
📜 행정심판법 제58조 【행정심판의 고지】
① 행정청이 처분을 할 때에는 처분의 상대방에게 다음 각 호의 사항을 알려야 한다.
1. 해당 처분에 대하여 행정심판을 청구할 수 있는지
2. 행정심판을 청구하는 경우의 심판청구 절차 및 심판청구 기간
② 행정청은 이해관계인이 요구하면 다음 각 호의 사항을 지체 없이 알려 주어야 한다. 이 경우 서면으로 알려 줄 것을 요구받으면 서면으로 알려 주어야 한다.
1. 해당 처분이 행정심판의 대상이 되는 처분인지
2. 행정심판의 대상이 되는 경우 소관 위원회 및 심판청구 기간
📜 행정심판법 제52조 제1항·제3항 【전자정보처리조직을 통한 심판청구 등】
① 이 법에 따른 행정심판 절차를 밟는 자는 심판청구서와 그 밖의 서류를 전자문서화하고 이를 정보통신망을 이용하여 위원회에서 지정·운영하는 전자정보처리조직(행정심판 절차에 필요한 전자문서를 작성·제출·송달할 수 있도록 하는 하드웨어, 소프트웨어, 데이터베이스, 네트워크, 보안요소 등을 결합하여 구축한 정보처리능력을 갖춘 전자적 장치를 말한다. 이하 같다)을 통하여 제출할 수 있다.
③ 제1항에 따라 제출된 전자문서는 그 문서를 제출한 사람이 정보통신망을 통하여 전자정보처리조직에서 제공하는 접수번호를 확인하였을 때에 전자정보처리조직에 기록된 내용으로 접수된 것으로 본다.
📜 행정심판법 제54조 제4항 【전자정보처리조직을 이용한 송달 등】
제1항에 따른 서류의 송달은 청구인이 제2항에 따라 등재된 전자문서를 확인한 때에 전자정보처리조직에 기록된 내용으로 도달한 것으로 본다. 다만, 제2항에 따라 그 등재사실을 통지한 날부터 2주 이내(재결서 외의 서류는 7일 이내)에 확인하지 아니하였을 때에는 등재사실을 통지한 날부터 2주가 지난 날(재결서 외의 서류는 7일이 지난 날)에 도달한 것으로 본다.
📜 행정심판법 제59조 제1항 【불합리한 법령 등의 개선】
중앙행정심판위원회는 심판청구를 심리·재결할 때에 처분 또는 부작위의 근거가 되는 명령 등(대통령령·총리령·부령·훈령·예규·고시·조례·규칙 등을 말한다. 이하 같다)이 법령에 근거가 없거나 상위 법령에 위배되거나 국민에게 과도한 부담을 주는 등 크게 불합리하면 관계 행정기관에 그 명령 등의 개정·폐지 등 적절한 시정조치를 요청할 수 있다. 이 경우 중앙행정심판위원회는 시정조치를 요청한 사실을 법제처장에게 통보하여야 한다.
고지:
- 직권고지(의무고지)는 처분 시 상대방에게 신청 유무와 관계없이 심판청구 가능 여부·절차·기간을 고지,
- 이해관계인에게는 고지의무 없으나 복효적 행정행위에서 제3자 고지가 바람직,
- 대상은 서면·구두 처분,
- 특별법상 쟁송대상 처분,
- 재결처분을 포함하고 신청에 따른 처분은 불요.
- 신청고지는 이해관계인(고지받지 못한 상대방 포함)의 요구 시 지체 없이 고지하고 서면 요구 시 서면,
- 내용은 심판대상 여부·소관 위원회·청구기간,
- 대상은 모든 처분.
- 불고지의 효과는 다른 기관에 제출한 청구서의 송부와 청구기간 180일,
- 오고지의 효과는 청구서 송부·통지와 긴 기간을 고지한 경우 그 기간 내 청구 시 적법.
고지의 배제: 대법원은 행정심판법이 배제되는 개별법(국세기본법)의 경우 불복고지제도가 배제될 수 있다고 보나 불복고지는 행정절차법 사항이라는 비판.
전자정보처리조직:
- 심판청구서 등을 전자문서로 위원회가 지정·운영하는 조직을 통해 제출 가능(부본 제출 의무 면제),
- 접수번호를 확인한 때 접수되고 청구기간 계산도 그때 기준,
- 전자서명 등 요구 가능하며 서명·날인 간주,
- 송달은 청구인·참가인이 동의하지 않으면 불가,
- 등재된 전자문서를 확인한 때 도달이며 통지일부터 2주(재결서 외 서류 7일) 내 미확인 시 그 경과일에 도달 간주.
그 밖의 규정:
- 불합리한 법령 등의 개선(중앙행심위의 시정조치 요청과 법제처장 통보, 관계기관은 정당한 사유 없으면 따라야),
- 주소 등 송달장소 변경의 신고의무,
- 조사·지도(행정심판을 거쳐 항고소송이 제기된 사건의 내용·결과를 반기마다 다음 달 15일까지 재결한 위원회에 통지).
⚖️ 관련 판례 — 고지
🎯 기출 함정
- "행정청은 처분의 이해관계인에게도 직권으로 고지할 의무가 있다" → 틀림. 상대방에게만, 이해관계인은 신청고지.
- "신청에 따른 처분에도 고지를 하여야 한다" → 틀림. 다툴 이유가 없어 불요.
- "구두에 의한 처분은 고지의 대상이 아니다" → 틀림.
- "이해관계인이 서면 고지를 요구하여도 구두로 고지할 수 있다" → 틀림.
- "심판청구기간을 고지하지 않은 경우 처분이 있음을 안 날부터 90일이 청구기간이다" → 틀림. 있었던 날부터 180일.
- "판례는 국세기본법상 처분에도 행정심판법상 고지의무가 있다고 본다" → 틀림.
- "고지의무 위반은 처분의 취소사유이다" → 틀림.
- "전자정보처리조직을 통해 제출된 전자문서는 발송한 때에 접수된 것으로 본다" → 틀림. 접수번호 확인 시.
- "전자정보처리조직을 이용한 송달은 청구인의 동의 없이도 할 수 있다" → 틀림.
- "전자송달된 재결서는 등재사실 통지일부터 7일 내 확인하지 않으면 7일이 지난 날 도달한 것으로 본다" → 틀림. 재결서는 2주, 그 외 서류 7일.
- "중앙행정심판위원회는 불합리한 명령 등의 시정조치를 요청한 사실을 법제처장에게 통보하여야 한다" → 맞음.
- "시정조치 요청을 받은 관계 행정기관은 정당한 사유가 없으면 이에 따라야 한다" → 맞음.
📜 행정소송법 제1조 【목적】
이 법은 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사·불행사등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 한다.
📜 행정소송법 제3조 【행정소송의 종류】
행정소송은 다음의 네가지로 구분한다.
1. 항고소송: 행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송
2. 당사자소송: 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송
3. 민중소송: 국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송
4. 기관소송: 국가 또는 공공단체의 기관상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소송. 다만, 헌법재판소법 제2조의 규정에 의하여 헌법재판소의 관장사항으로 되는 소송은 제외한다.
📜 행정소송법 제4조 【항고소송】
항고소송은 다음과 같이 구분한다.
1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송
2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송
3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송
📜 행정소송법 제8조 【법적용예】
① 행정소송에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다.
② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.
행정소송은 행정상 법률관계의 분쟁을 법원이 당사자의 소제기에 의해 심리·판단하는 쟁송절차로 행정사건을 대상으로 하는 법원의 사법작용인 정식절차 재판.
- 주된 기능은 권리구제,
- 종된 기능은 행정통제.
한계: 사법적 본질에 의한 한계로 구체적 사건성이 결여된 경우(추상적 법령의 효력·해석, 반사적 이익, 객관적 소송, 단순 사실행위 — 국가보훈처장 발행 책자의 사실관계 확인이나 서훈추천 행사·불행사의 위법확인 청구)와 법률적용상 분쟁이 아닌 경우(통치행위 — 헌재는 기본권을 직접 침해하면 심사 가능, 방침규정 위반, 검사의 불기소처분·통고처분·행정지도).
권력분립상 한계로 의무이행소송(판례 부정 — 이행판결·형성판결 청구 불허, 압수물 환부이행청구 불허, 작위의무확인소송 불허)과 예방적 부작위청구소송(준공처분 금지 청구, 고시 적용 금지 청구 부적법).
종류:
- 주관적 소송인 항고소송(취소·무효등확인·부작위위법확인)과 당사자소송,
- 객관적 소송인 민중소송·기관소송(법률이 정한 경우만).
- 취소소송은 예외적 행정심판전치·제소기간·사정판결·집행부정지(집행정지 가능) 적용,
- 무효등확인소송은 집행부정지 적용되나 전치·제소기간·사정판결 부적용,
- 부작위위법확인소송은 대부분 취소소송 준용하나 집행정지·사정판결·처분변경 소변경 부적용,
- 무명항고소송(의무이행·부작위청구·부작위의무확인·작위의무확인소송)은 판례가 모두 부정.
- 당사자소송은 전치·제소기간·사정판결·집행부정지 부적용,
- 실질적·형식적 당사자소송.
⚖️ 관련 판례 — 행정소송의 한계
🎯 기출 함정
- "현행 행정소송법상 의무이행소송이 인정된다" → 틀림.
- "판례는 예방적 부작위청구소송을 인정한다" → 틀림.
- "행정소송법에 특별한 규정이 없는 사항에는 민법을 준용한다" → 틀림. 법원조직법·민사소송법·민사집행법.
- "민중소송과 기관소송은 법률의 규정이 없어도 제기할 수 있다" → 틀림.
- "헌법재판소의 관장사항인 권한쟁의도 행정소송법상 기관소송에 포함된다" → 틀림. 제외.
- "무효등확인소송에는 제소기간과 사정판결 규정이 적용된다" → 틀림.
- "부작위위법확인소송에는 집행정지 규정이 준용된다" → 틀림.
- "당사자소송에는 예외적 행정심판전치주의가 적용된다" → 틀림.
- "통치행위도 국민의 기본권을 직접 침해하는 경우에는 헌법재판소의 심사대상이 된다" → 맞음.
- "행정소송의 주된 기능은 권리구제이고 종된 기능은 행정통제이다" → 맞음.
📜 행정소송법 제19조 【취소소송의 대상】
취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.
📜 행정소송법 제2조 【정의】
① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "처분등"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 "處分"이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.
2. "부작위"라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다.
② 이 법을 적용함에 있어서 행정청에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함된다.
취소소송은 위법한 처분 등을 취소·변경하는 가장 기본적 소송으로 무효선언을 구하는 취소소송도 가능(제소요건 필요).
- 성질은 형성소송설(다수설·판례),
- 확인소송설,
- 구제소송설.
- 취소소송과 무효등확인소송은 병렬적 관계로 주위적·예비적 병합 가능,
- 무효확인소송에는 취소를 구하지 않는다고 밝히지 않은 이상 취소 취지가 포함되나 전치절차 미이행으로 취소의 소를 무효확인의 소로 변경한 경우에는 포함되지 않음,
- 당연무효 선언을 구하는 취소소송도 제소기간을 도과하면 각하.
취소소송과 당사자소송:
- 단순위법 처분은 공정력 때문에 취소소송으로만 효력 부인하므로 파면된 공무원은 지위확인소송 불가,
- 공무원연금 급여는 공단 결정에 대한 항고소송 없이 당사자소송으로 지급 청구 불가.
- 소송물은 처분의 위법성 일반(과세처분 취소소송은 과세표준·세액의 객관적 존부),
- 가분적 처분은 일부취소 가능(여러 상이 중 일부만 요건 인정 시 그 부분만, 여러 위반행위에 대한 제재처분 중 일부만 위법하고 구분 가능하면 그 부분만 취소).
대상은 개괄주의로 처분과 재결.
- 처분성은 추상적·일반적으로 결정할 수 없고 주체·내용·절차·형식의 요건 충족 정도,
- 상대방의 불이익·불안,
- 법치행정의 정도와 권리의식,
- 행정청의 태도를 고려하여 개별적으로 판단.
재결:
- 원처분주의로 원칙 원처분이 대상이나 재결 자체에 고유한 위법이 있으면 재결 가능,
- 제3자효 행정행위의 인용재결로 비로소 침해받는 자는 인용재결을 다툼.
재결주의:
- 감사원 변상판정에 대한 재심판정,
- 지방노동위원회 처분에 대한 중앙노동위원회 재심판정,
- 특허심판원 심결.
재결 고유의 위법:
- 적법한 청구를 각하한 재결,
- 대상 외 사항을 재결하거나 불이익변경하거나 사정재결의 공공복리 판단을 그르친 기각재결,
- 복효적 행정행위에서 제3자 청구에 의한 인용재결,
- 수정재결은 원처분이 대상.
고유의 위법이 없는데 재결을 대상으로 하면 기각.
⚖️ 관련 판례 — 취소소송의 성질과 소송물
⚖️ 관련 판례 — 재결의 대상적격
⚖️ 관련 판례 — 처분성 — 근무관계 · 특별권력관계 · 재산관계
- 🔹 긍정 — 농지개량조합·토지개량조합 직원 징계,
- 도시재개발조합과 조합원 관계,
- 청원경찰 근무관계와 징계,
- 국립대학교원 신분관계,
- 지방계약직공무원 보수삭감,
- 국·공립학교 학생 퇴학·정학,
- 구청장의 동장 면직,
- 재소자 이송조치,
- 교원징계재심위원회 결정(사립교원),
- 국·공립교원 징계,
- 검찰총장의 검사에 대한 경고조치,
- 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고,
- 교도소장의 접견 녹음·녹화 및 교도관 참여대상자 지정,
- 국유재산 변상금 부과,
- 행정재산 사용·수익허가와 취소·사용료 부과,
- 하천·공유수면 점용료 부과
- 🔹 부정 — 서울지하철공사·한국도로공사·한국조폐공사 임직원 징계,
- 한국방송공사 임용관계,
- 주한미군 한국인직원 의료보험조합 직원,
- 한국마사회의 조교사·기수 면허 부여·취소,
- 종합유선방송위원회 직원 근로관계,
- 사립학교교원 징계처분,
- 국유잡종재산 관리·매각과 대부신청 거부,
- 국유림 대부와 대부료 납입고지,
- 입찰보증금 국고귀속조치,
- 환매권 행사,
- 국가의 철도운행사업,
- 부실은행 출연 지원금의 자본전환,
- 협의취득,
- 농공단지 분양대상기업체 선정,
- 체비지 매각,
- 잡종재산 사용료 납입고지,
- 국유광업권 처분
⚖️ 관련 판례 — 처분성 — 신고 · 행정입법 · 내부행위
- 🔹 긍정 — 액화석유가스법·식품위생법·관광진흥법상 지위승계신고 수리와 거부,
- 건축주명의변경신고 수리거부,
- 수산업법상 어업신고,
- 채석허가 수허가자 명의변경신고,
- 골프장 회원모집계획서 제출,
- 유료노인복지주택 설치신고,
- 주민등록전입신고,
- 혼인신고,
- 건축신고·착공신고 반려 / 처분법규,
- 두밀분교 폐지조례,
- 항정신병 치료제 요양급여 인정기준 고시,
- 약제급여·비급여목록 및 상한금액표 고시,
- 청소년유해매체물 결정·고시,
- 집행행위 매개 없이 직접 규율하는 고시,
- 납세병마개제조업자 지정 고시 / 개별공시지가·표준지공시지가,
- 횡단보도 설치,
- 불문경고조치,
- 금융감독원장의 문책경고,
- 공매처분,
- 산재법상 장해등급결정,
- 지방의회의장 불신임결의,
- 지방의회의원 징계의결,
- 지방의회 의장선거,
- 공무원 면접불합격결정,
- 공무원연금 재직기간 합산처분,
- 세무조사결정,
- 친일재산조사위원회 재산조사개시결정,
- 병무청장의 병역기피자 인적사항 공개결정,
- 공정거래위원회의 입찰참가자격제한요청 결정
- 🔹 부정 — 골프연습장 이용료 변경신고,
- 당구장업 영업신고,
- 수산제조업신고 / 추상적 법령 해석,
- 행정규칙,
- 서울시 철거민 국민주택특별공급지침,
- 의료법 시행규칙의 명칭표시판 글자크기 제한 / 기준지가 고시,
- 성업공사 공매결정,
- 과세표준결정,
- 군의관 신체등위판정,
- 경찰관의 교통사고조사서,
- 대학입시 내신성적산정지침,
- 벌점부과,
- 국가유공자 신체검사판정,
- 징계위원회 의결,
- 감사원의 징계요구와 재심의 결정,
- 공정거래위원회 고발조치·고발의견,
- 예산편성지침 통보,
- 국세환급금결정과 환급거부결정,
- 지방노동위원회 중재회부결정,
- 택지공급방법결정,
- 상급기관의 승인·지시·동의,
- 총·학장 임용제청,
- 행정청 간 협의,
- 검찰총장의 재상고기각결정,
- 아파트분양지침,
- 행정청 간 국유재산이관 협정,
- 명예전역수당 대상자 추천·미추천,
- 상급청의 지시·통보와 권한 위임·위탁
⚖️ 관련 판례 — 처분성 — 행정행위 · 공증 · 통지 · 확인
- 🔹 긍정 — 주택건설사업계획 승인,
- 사업인정,
- 노동조합규약 변경보완시정명령,
- 법외노조 통보 / 지목변경신청 반려,
- 토지분할신청 거부,
- 사회단체등록,
- 상표사용권등록,
- 의료유사업자 자격증 갱신발급,
- 건축물대장 용도변경·작성신청 거부와 직권말소,
- 토지면적등록 정정신청 반려,
- 신문 등록,
- 토지대장 직권말소 / 대집행 계고와 영장발부통지,
- 조교수 임용기간만료 통지(재임용 거부 취지),
- 독촉,
- 농지처분의무통지,
- 원천징수의무자에 대한 소득금액변동통지,
- 건축법상 이행강제금 최초 독촉,
- 자진신고 감면불인정통지 / 감사원 재심의 결정,
- 친일재산 국가귀속결정,
- 개간허가 준공인가,
- 토지거래허가구역 지정,
- 평균임금결정,
- 이주대책자 확인결정,
- 공무원연금공단 퇴직급여결정,
- 기반시설부담금 환급거부결정,
- 지방의료원 폐업결정,
- 근로복지공단의 개별사업장 사업종류변경결정,
- 국가인권위원회 각하·기각결정
- 🔹 부정 — 원천징수행위,
- 금융감독위원회의 파산신청,
- 택시 증차배정조치,
- 사업자등록 직권말소 / 임야대장·가옥대장·운전면허대장 등재,
- 인감증명 발급,
- 사업자명의 직권정정,
- 무허가건물관리대장 삭제,
- 법무법인의 공증,
- 토지대장 소유자명의 변경신청 거부,
- 등록전환 / 정년퇴직발령,
- 당연퇴직 통보·인사발령,
- 임용결격자 임용취소,
- 공매통지,
- 공매기일 공고,
- 감사원의 심사청구 결정·통지,
- 알선·권유·사실상 통지,
- 퇴직연금 일부 지급정지 대상자 통보,
- 제2·3차 철거명령 및 계고,
- 공익근무요원 소집일 연기 후 재소집통지,
- 농지법상 이행강제금,
- 국세징수법상 공매통지,
- 소득 귀속자에 대한 소득금액변동통지,
- 건강보험 자격상실·변동 안내 통보,
- 특허청장의 국제조사기관으로서의 정정신청불허 통지 / 공장입지기준확인,
- 국가배상심의회 결정,
- 고충심사결정,
- 혁신도시 최종입지선정,
- 학교안전공제회 급여결정,
- 국가유공자법상 이의신청 불수용 결정
⚖️ 관련 판례 — 처분성 — 거부행위 · 사실행위 · 행정계획 · 기타
- 🔹 거부 긍정 — 전입신고 미수리·등록거부,
- 정보제공신청 거부,
- 영업허가 갱신신청 거부,
- 종합유선방송사업승인 거부,
- 국·공립대 교수재임용거부,
- 국가지정문화재 현상변경 불허,
- 도시계획입안 신청 거부,
- 보안림 해제신청 거부,
- 민주화운동 보상금 지급신청 기각,
- 국민감사청구 기각,
- 택지공급신청 거부,
- 건축계획심의신청 거부,
- 근로복지공단의 사업주 사업종류 변경신청 반려,
- 방산물자 지정취소,
- 유역환경청장의 토지매수 거부,
- 결손금액증액경정청구 거부,
- 광주광역시장의 입지보조금 신청 반려,
- 건축주 귀책으로 토지사용권 상실 시 건축허가 철회신청 거부,
- 주민등록번호 변경신청 거부,
- 청구인이 신청한 공개방법 외 방법으로 공개하기로 한 결정,
- 교육부장관의 총장 후보자 임용제청 제외,
- 나라장터 거래정지조치,
- 승진후보자명부 등재자를 승진임용에서 제외,
- 국방전력발전업무훈령상 연구개발확인서 발급·거부,
- 군인연금 유족연금수급권 이전 청구에 대한 국방부장관 결정,
- 조달청장의 물량배정 중지 통보,
- 지방법무사회의 사무원 채용승인 거부·취소,
- 한국수력원자력의 입찰참가자격 제한조치,
- 거부 후 재신청에 대한 재거부
- 🔹 거부 부정 — 신청권 없는 신청에 대한 거부,
- 기부채납 부동산 사용허가기간 연장신청 거부,
- 당연퇴직 공무원의 복직·재임용신청 거부,
- 원과세처분 경정청구 거부,
- 전통사찰 등록말소신청 거부,
- 교사 특별채용신청 거부,
- 사업개선명령 신청 거부,
- 산림훼손용도 변경신청 거부,
- 철거민 시영아파트 특별분양신청 거부,
- 산림 복구준공통보 취소신청 거부,
- 수도권매립지관리공사의 부정당업자제재,
- 지식경제부장관의 입지보조금 반려회신,
- 토지대장 소유자명의변경신청 거부,
- 법관의 명예퇴직수당 차액 신청에 대한 법원행정처장 거부,
- 경정청구기간 도과 후 청구에 대한 경정 거절,
- 산재사고 사업주를 하청회사로 변경해 달라는 신청 거부,
- 경찰공무원 시험승진후보자명부 삭제
- 🔹 사실행위 긍정 — 권력적 사실행위,
- 체납처분 압류,
- 사회복지법인에 대한 특별감사 시정지시와 보고지시,
- 학교법인에 대한 감사 처리지시와 보고지시,
- 단수처분 / 부정 — 비권력적 사실행위,
- 행정지도,
- 급수공사비 납부통지,
- 운수사업면허대상자 추첨,
- 택시 증차배정,
- 분양불허 의사표시,
- 구청장의 전기공급불가 회신,
- 수도·전기공급 거부 요청,
- 소속장관의 서면 경고,
- 방송법상 고지방송명령
- 🔹 행정계획 긍정 — 도시계획결정,
- 관리처분계획·도시관리계획결정,
- 택지개발예정지구 지정과 택지개발계획 승인,
- 재건축정비사업시행계획,
- 납골시설 도시관리계획 입안제안 반려,
- 도시계획시설결정 이해관계 주민의 입안·변경 요구 거부,
- 산업단지개발계획 신청 거부 / 부정 — 도시기본계획,
- 하수도정비기본계획,
- 농어촌도로기본계획,
- 환지계획,
- 4대강 살리기 마스터플랜
- 🔹 기타 긍정 — 폐기물처리 사업계획 적정·부적정 통보,
- 원자로 부지사전승인,
- 감사원 징계요구에 의한 징계처분,
- 재산압류,
- 검사임용 신청에 대한 응답요구권,
- 항공노선 운수권 배분,
- 이주대책 특별분양 신청거부,
- 표준약관 사용권장행위,
- 공무원연금공단의 환수금 결정·고지,
- 한국환경산업기술원장의 연구개발 중단·연구비 집행중지 조치,
- 산업단지관리공단의 변경계약 취소,
- 서울시장·국방부장관의 입찰참가자격제한,
- 한국수력원자력의 입찰참가자격 제한,
- 조달청장의 위탁받은 입찰참가자격제한,
- 결손금 감액결정 / 부정 — 통고처분,
- 기소·불기소처분,
- 건축허가 및 준공검사 취소청구,
- 보류처분,
- 지적봉쇄조치,
- 형집행정지 취소,
- 위성망국제등록신청,
- 항만명칭변경,
- 주식신탁행위,
- 금융감독원의 파산신청,
- 결손처분과 그 취소,
- 한국연구재단의 대학 자체 징계 요구,
- 중소기업기술정보진흥원장의 협약 해지와 환수통보,
- 한국전력공사·한국토지개발공사의 입찰참가자격제한
🎯 기출 함정
- "근로복지공단이 사업주의 사업종류 변경신청을 반려한 행위는 처분이 아니다" → 틀림. 처분.
- "군의관의 신체등급판정은 항고소송의 대상이다" → 틀림.
- "국세환급금 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정은 처분이다" → 틀림.
- "취소소송의 성질에 관하여 판례는 확인소송설을 취한다" → 틀림. 형성소송.
- "무효선언을 구하는 취소소송은 제소기간의 제한을 받지 않는다" → 틀림.
- "파면된 공무원은 파면처분이 단순위법인 경우 공무원지위확인의 당사자소송을 제기할 수 있다" → 틀림. 취소소송만.
- "여러 위반행위에 대한 하나의 제재처분 중 일부만 위법한 경우 법원은 전부를 취소하여야 한다" → 틀림. 구분 가능하면 일부 취소.
- "우리 행정소송법은 재결주의를 원칙으로 한다" → 틀림. 원처분주의.
- "재결 고유의 위법이 없는데 재결을 대상으로 소를 제기하면 각하한다" → 틀림. 기각.
- "감사원의 변상판정에 대하여 직접 행정소송을 제기할 수 있다" → 틀림. 재심의 판정만.
- "수정재결에 대한 취소소송의 대상은 수정재결이다" → 틀림. 원처분.
- "한국마사회의 조교사 면허취소는 처분이다" → 틀림.
- "농지법상 이행강제금 부과는 항고소송 대상이고 건축법상 이행강제금 최초 독촉은 대상이 아니다" → 틀림. 반대.
- "한국수력원자력주식회사의 입찰참가자격 제한조치는 처분이 아니다" → 틀림. 처분.
- "한국전력공사의 입찰참가자격제한은 처분이다" → 틀림.
- "처분성 유무는 추상적·일반적으로 결정한다" → 틀림. 개별적 결정.
- "적법한 심판청구를 각하한 재결은 재결 고유의 위법이 있는 경우에 해당한다" → 맞음.
📜 행정소송법 제12조 【원고적격】
취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다.
원고적격은 법률상 이익이 있는 자.
국가도 지방자치단체장의 자치사무 처분에 대하여는 원고가 될 수 있으나 기관위임사무에 대하여는 불가.
법률상 이익의 의미:
- 권리구제설,
- 법률상 보호이익구제설(다수설·판례 — 공권과 법률상 보호이익),
- 보호가치 있는 이익구제설,
- 적법성 보장설.
복효적 행정행위에서 제3자(인인·경업자)와 단체(소비자·환경단체)의 원고적격 확대는 개인적 공권 단원 참조.
협의의 소의 이익(권리보호의 필요): 소송으로 실제 얻을 이익이 있는지.
처분 효력이 소멸하면 원칙 소익 없으나 회복되는 법률상 이익이 있으면 예외.
집행정지결정이 있으면 제재기간이 순연되어 기간 경과 후에도 소익 인정.
제재처분이 가중요건인 경우 법률·시행령·시행규칙(행정규칙 포함)에 규정되어 있으면 소익 인정.
원상회복이 불가능하면 원칙 소익 없으나 부수적 이익이 있거나 동일 사유의 위법처분이 반복될 위험이 있어 위법성 확인·법률문제 해명이 필요하면 예외(반복 우려는 동일 상대방일 필요 없음).
재결취소소송은 원처분이 취소되면 소익 소멸(원처분 기각이어도 재량처분이면 재결소익 존속).
⚖️ 관련 판례 — 원고적격
⚖️ 관련 판례 — 소의 이익 — 긍정
- 🔹 기간을 정한 제재처분에 집행정지결정이 있으면 제재기간이 순연되므로 처분시 표시된 기간이 경과해도 소익,
- 도시개발사업 공사 완료로 원상회복이 불가능해도 도시계획변경결정·구역지정·실시계획인가 취소 소익,
- 사업시행계획이 무효이면 조합원 지위를 상실한 토지등소유자도 관리처분계획 무효확인·취소 소익,
- 파면처분을 다투는 중 정년퇴직해도 소익
⚖️ 관련 판례 — 소의 이익 — 부정
- 🔹 원상회복이 불가능하고 그 밖에 회복할 법률상 이익도 없는 경우 소익 부정,
- 소음·진동배출시설 설치허가 취소 후 시설이 철거되면 소익 없음,
- 농지처분명령 취소소송 패소 확정 시 전 단계 농지처분의무통지 취소 소익 없음,
- 취소되어 존재하지 않는 처분에 대한 취소소송·무효확인 소익 없음,
- 절차·형식 하자로 무효인 처분을 적법하게 다시 한 경우 종전 처분 무효확인 소익 없음
- 🔹 소득처분 경정으로 전체 소득처분금액이 감소하면 소득금액변동통지 취소 소익 없음,
- 도시정비법상 이전고시 효력 발생 후 관리처분계획 취소·무효확인 소익 없음(전원합의체),
- 새 직위해제처분이 있으면 이전 직위해제처분은 묵시적 철회로 소익 없음,
- 타인의 토석채취허가 기간 만료 시 소익 상실,
- 이격거리 위반 건축이 완료되거나 준공검사처분이 있으면 소익 없음,
- 공익근무요원 복무기간 만료 시 소집해제신청 거부 취소 소익 없음,
- 감액경정청구 거부 소송 중 증액경정처분이 있으면 거부처분 소익 없음
🎯 기출 함정
- "판례는 원고적격에 관하여 보호가치 있는 이익구제설을 취한다" → 틀림. 법률상 보호이익구제설.
- "국가는 기관위임사무의 처리에 관하여 지방자치단체장을 상대로 취소소송을 제기할 수 있다" → 틀림.
- "소방청장은 국민권익위원회의 조치요구에 대하여 원고적격을 가질 수 없다" → 틀림. 예외적 인정.
- "집행정지결정이 있었던 제재처분은 처분시 표시된 기간이 경과하면 소의 이익이 없다" → 틀림. 기간 순연으로 소익.
- "가중처분 요건이 행정규칙에 규정된 경우에는 제재기간 경과 후 소의 이익이 부정된다" → 틀림. 인정(판례 변경).
- "위법한 처분이 반복될 위험이 있어도 원상회복이 불가능하면 소의 이익이 없다" → 틀림. 예외적 인정.
- "지방의회의원 제명의결 취소소송 중 임기가 만료되면 소의 이익이 없다" → 틀림. 월정수당 이익.
- "현역입영대상자가 입영한 후에는 입영통지처분을 다툴 소의 이익이 없다" → 틀림.
- "영업정지기간이 변론종결 전에 만료되어도 소의 이익이 있다" → 틀림. 가중요건 등 특별사정 없으면 소익 없음.
- "이전고시가 효력을 발생한 후에도 관리처분계획의 취소를 구할 수 있다" → 틀림.
- "새로운 직위해제처분이 있어도 이전 직위해제처분의 취소를 구할 이익이 있다" → 틀림.
- "대집행이 완료된 후에는 계고처분의 취소를 구할 이익이 없다" → 맞음.
- "교원소청심사위원회 결정에 대하여 대학교 총장은 행정소송을 제기할 수 없다" → 틀림.
📜 행정소송법 제13조 【피고적격】
① 취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다. 다만, 처분등이 있은 뒤에 그 처분등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다.
② 제1항의 규정에 의한 행정청이 없게 된 때에는 그 처분등에 관한 사무가 귀속되는 국가 또는 공공단체를 피고로 한다.
📜 행정소송법 제14조 【피고경정】
① 원고가 피고를 잘못 지정한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로써 피고의 경정을 허가할 수 있다.
② 법원은 제1항의 규정에 의한 결정의 정본을 새로운 피고에게 송달하여야 한다.
③ 제1항의 규정에 의한 신청을 각하하는 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다.
④ 제1항의 규정에 의한 결정이 있은 때에는 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다.
⑤ 제1항의 규정에 의한 결정이 있은 때에는 종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다.
⑥ 취소소송이 제기된 후에 제13조제1항 단서 또는 제13조제2항에 해당하는 사유가 생긴 때에는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 피고를 경정한다. 이 경우에는 제4항 및 제5항의 규정을 준용한다.
📜 행정소송법 제16조 【제3자의 소송참가】
① 법원은 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자가 있는 경우에는 당사자 또는 제3자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 그 제3자를 소송에 참가시킬 수 있다.
② 법원이 제1항의 규정에 의한 결정을 하고자 할 때에는 미리 당사자 및 제3자의 의견을 들어야 한다.
③ 제1항의 규정에 의한 신청을 한 제3자는 그 신청을 각하한 결정에 대하여 즉시항고할 수 있다.
④ 제1항의 규정에 의하여 소송에 참가한 제3자에 대하여는 민사소송법 제67조의 규정을 준용한다.
📜 행정소송법 제17조 【행정청의 소송참가】
① 법원은 다른 행정청을 소송에 참가시킬 필요가 있다고 인정할 때에는 당사자 또는 당해 행정청의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 그 행정청을 소송에 참가시킬 수 있다.
② 법원은 제1항의 규정에 의한 결정을 하고자 할 때에는 당사자 및 당해 행정청의 의견을 들어야 한다.
③ 제1항의 규정에 의하여 소송에 참가한 행정청에 대하여는 민사소송법 제76조의 규정을 준용한다.
피고적격:
- 원칙 처분청,
- 권한승계 시 승계청,
- 행정청이 없게 되면 사무가 귀속되는 국가·공공단체.
- 대통령의 공무원 징계·면직 등 처분은 소속장관(검사임용거부 소송의 피고는 법무부장관),
- 대법원장의 처분은 법원행정처장,
- 국회의장의 처분은 국회사무총장,
- 헌법재판소장의 처분은 헌법재판소사무처장.
합의제 행정청은 그 자체(중앙토지수용위원회·감사원)이나 중앙노동위원회의 처분은 중앙노동위원회위원장.
지방의회는 의결기관이어서 조례의 피고는 지방자치단체장(교육·학예는 교육감)이나 의원 징계의결·의장선거는 지방의회가 피고.
권한 위임·위탁 시 수임청·수탁청·공무수탁사인(에스에이치공사 명의 이주대책 처분은 에스에이치공사).
- 내부위임은 위임기관 명의면 위임기관,
- 수임기관 명의면 수임기관(권한 없이 자기 명의로 처분한 경우 명의자).
대리는 피대리관청(명시하지 않았어도 대리 의사로 하고 상대방도 안 경우).
피고경정:
- 소송 계속 중 피고를 변경하는 것으로 종전 피고 소송은 취하 간주,
- 새 피고 소송은 처음 제기 시 제기 간주,
- 각하결정에 즉시항고 가능하나 인용결정에는 종전 피고가 항고 불가하고 특별항고만,
- 사실심 변론종결 시까지 가능.
- 행정심판법은 신청·직권으로 피청구인 경정,
- 행정소송법은 신청에 의해서만 경정하되 권한승계 등 예외적으로 직권 가능.
소송참가:
- 제3자 참가(결과에 따라 권리·이익 침해를 받을 제3자를 신청·직권으로 참가시키되 의견청취, 각하결정에 즉시항고, 민사소송법 제67조 준용),
- 행정청 참가(필요 시 신청·직권으로, 단순보조참가인으로 피참가인의 소송행위와 저촉되는 행위 불가).
⚖️ 관련 판례 — 피고적격
⚖️ 관련 판례 — 피고경정
🎯 기출 함정
- "취소소송의 피고는 처분청이 속한 국가 또는 지방자치단체이다" → 틀림. 처분청(행정청이 없게 된 때만 국가 등).
- "대통령의 공무원 면직처분에 대한 취소소송의 피고는 대통령이다" → 틀림. 소속장관.
- "중앙노동위원회의 처분에 대한 피고는 중앙노동위원회이다" → 틀림. 위원장.
- "지방의회의원 징계의결에 대한 항고소송의 피고는 지방자치단체장이다" → 틀림. 지방의회.
- "내부위임을 받은 하급청이 자기 명의로 처분한 경우 피고는 위임청이다" → 틀림. 실제 처분한 하급청.
- "수임청이 위임청 명의로 처분한 경우 피고는 수임청이다" → 틀림. 위임청.
- "피고경정은 법원이 직권으로 할 수 있는 것이 원칙이다" → 틀림. 신청, 권한승계 등 예외.
- "피고경정신청을 인용한 결정에 대하여 종전 피고는 즉시항고할 수 있다" → 틀림. 특별항고만.
- "피고경정은 제1심에서만 허용된다" → 틀림. 사실심 변론종결 시까지.
- "피고를 잘못 지정한 경우 법원은 석명권 행사 없이 소를 각하할 수 있다" → 틀림.
- "제3자의 소송참가 결정 시 법원은 당사자와 제3자의 의견을 들을 필요가 없다" → 틀림.
- "소송에 참가한 행정청은 피참가인의 소송행위와 저촉되는 행위를 할 수 있다" → 틀림. 단순보조참가.
- "피고경정 결정이 있으면 새 피고에 대한 소송은 처음 소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다" → 맞음.
📜 행정소송법 제9조 【재판관할】
① 취소소송의 제1심관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원으로 한다.
② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 피고에 대하여 취소소송을 제기하는 경우에는 대법원소재지를 관할하는 행정법원에 제기할 수 있다.
1. 중앙행정기관, 중앙행정기관의 부속기관과 합의제행정기관 또는 그 장
2. 국가의 사무를 위임 또는 위탁받은 공공단체 또는 그 장
③ 토지의 수용 기타 부동산 또는 특정의 장소에 관계되는 처분등에 대한 취소소송은 그 부동산 또는 장소의 소재지를 관할하는 행정법원에 이를 제기할 수 있다.
📜 행정소송법 제7조 【사건의 이송】
민사소송법 제34조제1항의 규정은 원고의 고의 또는 중대한 과실없이 행정소송이 심급을 달리하는 법원에 잘못 제기된 경우에도 적용한다.
📜 행정소송법 제10조 【관련청구소송의 이송 및 병합】
① 취소소송과 다음 각호의 1에 해당하는 소송(이하 "관련청구소송"이라 한다)이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우에 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 이를 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 수 있다.
1. 당해 처분등과 관련되는 손해배상·부당이득반환·원상회복등 청구소송
2. 당해 처분등과 관련되는 취소소송
② 취소소송에는 사실심의 변론종결시까지 관련청구소송을 병합하거나 피고외의 자를 상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.
📜 행정소송법 제15조 【공동소송】
수인의 청구 또는 수인에 대한 청구가 처분등의 취소청구와 관련되는 청구인 경우에 한하여 그 수인은 공동소송인이 될 수 있다.
재판관할은 3심제(행정법원 → 고등법원 → 대법원).
- 제1심은 피고 소재지 관할 행정법원이 원칙이나 중앙행정기관·부속기관·합의제행정기관·국가사무 수탁 공공단체가 피고이면 대법원 소재지 행정법원에도 제기 가능(전속관할에서 임의관할로 변경),
- 토지수용·부동산·특정 장소 관련 처분은 소재지 행정법원에도 제기 가능(임의관할로 변론관할·합의관할 가능).
행정법원은 서울에만 설치되어 그 외 지역은 지방법원 본원이 관할.
관할 위반 시 결정으로 이송하며 원고의 고의·중과실 없이 심급을 달리하는 법원에 잘못 제기해도 이송.
관련청구소송: 당해 처분과 관련되는 손해배상·부당이득반환·원상회복 청구소송과 관련되는 취소소송.
병합은 사실심 변론종결 시까지 가능하고 피고 외의 자에 대한 관련청구도 병합 가능하며 이질의 소송절차 간에도 가능(주된 청구가 적법하여야 함).
이송은 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하면 신청·직권으로 취소소송 계속 법원에.
관련청구의 범위는 청구의 내용·발생원인이 처분과 법률상·사실상 공통되거나 처분의 효력·존부가 선결문제가 되는 관계.
병합의 태양:
- 객관적 병합(동종·이종 절차 불문, 당사자소송과 취소소송 병합 가능, 원시적·추가적 병합 모두),
- 주관적 병합(공동소송),
- 주관적·예비적 병합은 피고의 지위 불안정으로 부정.
⚖️ 관련 판례 — 관할과 이송
⚖️ 관련 판례 — 관련청구의 병합
🎯 기출 함정
- "중앙행정기관이 피고인 취소소송은 대법원 소재지 행정법원의 전속관할이다" → 틀림. 임의관할.
- "토지수용에 관한 취소소송은 반드시 부동산 소재지 행정법원에 제기하여야 한다" → 틀림. 제기할 수 있음(임의관할).
- "행정법원이 설치되지 않은 지역에서는 지방법원 지원이 행정사건을 관할한다" → 틀림. 지방법원 본원.
- "행정소송을 민사소송으로 잘못 제기한 경우 수소법원은 언제나 각하하여야 한다" → 틀림. 이송 또는 행정소송으로 심리.
- "관련청구소송의 병합은 제1심 변론종결 시까지만 가능하다" → 틀림. 사실심 변론종결 시까지.
- "피고 외의 자를 상대로 한 관련청구소송은 병합할 수 없다" → 틀림.
- "병합된 부당이득반환청구가 인용되려면 처분의 취소가 확정되어야 한다" → 틀림.
- "무효확인청구와 취소청구는 선택적으로 병합할 수 있다" → 틀림. 주위적·예비적만.
- "주된 소송이 각하되어도 병합된 관련청구소송은 독립하여 심리된다" → 틀림. 각하.
- "항고소송과 당사자소송은 병합할 수 없다" → 틀림. 이질 절차 간 병합 가능.
- "주관적·예비적 병합은 행정소송에서 허용된다" → 틀림.
📜 행정소송법 제18조 【행정심판과의 관계】
① 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.
② 제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다.
1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때
2. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때
3. 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때
4. 그 밖의 정당한 사유가 있는 때
③ 제1항 단서의 경우에 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다.
1. 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때
2. 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때
3. 행정청이 사실심의 변론종결후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때
4. 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때
④ 제2항 및 제3항의 규정에 의한 사유는 이를 소명하여야 한다.
📜 행정소송법 제20조 【제소기간】
① 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제18조제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다.
② 취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년(제1항 단서의 경우는 재결이 있은 날부터 1년)을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
③ 제1항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다.
📜 행정소송법 제21조 【소의 변경】
① 법원은 취소소송을 당해 처분등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 취소소송외의 항고소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 허가를 하는 경우 피고를 달리하게 될 때에는 법원은 새로이 피고로 될 자의 의견을 들어야 한다.
③ 제1항의 규정에 의한 허가결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다.
④ 제1항의 규정에 의한 허가결정이 있은 때에는 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 보며, 종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다.
📜 행정소송법 제22조 【처분변경으로 인한 소의 변경】
① 법원은 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 신청은 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일이내에 하여야 한다.
③ 제1항의 규정에 의하여 변경하는 청구는 제18조제1항 단서의 규정에 의한 요건을 갖춘 것으로 본다.
행정심판전치:
- 원칙 임의적 전치이나 다른 법률이 정한 경우 필요적 전치 — 조세(국세기본법·관세법),
- 공무원 징계(국가·지방공무원법),
- 교원징계,
- 노동위원회 결정,
- 운전면허 취소·정지(도로교통법),
- 토지거래불허가,
- 사용료·수수료·분담금 부과(지방자치법),
- 징발보상금 결정.
관련 정도:
- 2단계 이상 심판은 어느 하나만 거치면 족함,
- 청구인과 원고는 동일인일 필요 없음(동종사건 기각재결이 있으면 불요),
- 청구원인은 기본적 동일성 유지.
- 전치 여부는 소송요건으로 직권조사사항이고 사실심 변론종결 시까지 거치면 적법,
- 심판청구가 부적법 각하되거나 부적법한 청구를 간과하고 재결한 경우 취소소송 각하,
- 적법한 청구를 부적법 각하하면 전치요건 구비.
적용범위:
- 무효등확인소송 부적용(무효선언적 취소소송은 적용),
- 부작위위법확인소송 적용,
- 당사자소송 부적용,
- 제3자 제소에도 적용,
- 재결취소소송·이행재결에 따른 처분 취소소송은 부적용.
제소기간: 법적 안정성을 위한 직권조사사항으로 처분마다 독립 판단.
- 원칙 안 날부터 90일(불변기간)·있은 날부터 1년(어느 하나 경과 시 불가),
- 행정심판을 거치면 재결서 정본 송달일부터 90일·재결일부터 1년.
- '안 날'은 현실로 안 날이며 위법을 안 날이 아니고,
- 처분서가 송달되는 등 알 수 있는 상태면 반증 없는 한 추정,
- 처분 전 다른 경로로 내용을 알았어도 공식 처분이 없으면 안 날 아님,
- 특정인 대상 고시·공고는 현실로 안 날이나 불특정다수 대상 고시·공고는 효력발생일.
예외:
- 90일은 책임 없는 사유 시 사유 종료일부터 2주(외국 30일),
- 1년은 불변기간이 아니어서 정당한 사유 시 가능.
불고지·오고지에 관한 규정은 행정소송에 없고 판례도 부정.
소변경과 제소기간:
- 청구의 기초에 변경이 없는 소변경은 처음 제소 시 제기 간주,
- 청구취지 변경으로 구소 취하·신소 제기되는 경우 소변경 시 기준.
적용:
- 취소소송 적용,
- 무효등확인소송 부적용,
- 부작위위법확인소송은 심판을 거친 경우 외 부적용,
- 당사자소송은 법령에 정하면 불변기간.
소의 변경:
- 소 종류의 변경(항고소송 상호 간·항고소송과 당사자소송 간, 사실심 변론종결 시까지 청구의 기초에 변경이 없는 한 법원 허가, 피고 변경 시 새 피고 의견청취, 허가결정에 즉시항고, 새 피고 소송은 처음 제기 시 제기 간주·종전 소송 취하 간주),
- 처분변경으로 인한 소변경(안 날부터 60일 내 신청, 전치요건 구비 간주).
당사자소송에서 민사소송으로의 변경도 금지되지 않음.
소 제기의 효과:
- 중복제소 금지·소송참가·관련청구 이송·집행정지 가능,
- 기간준수 효과,
- 법원의 심리·판결 의무,
- 행정청은 소제기와 관계없이 취소·변경·집행정지 가능,
- 집행부정지.
⚖️ 관련 판례 — 행정심판전치
⚖️ 관련 판례 — 제소기간
🎯 기출 함정
- "취소소송은 원칙적으로 행정심판을 거쳐야 제기할 수 있다" → 틀림. 임의적 전치.
- "공무원 징계처분·운전면허취소·조세처분에 대한 취소소송은 행정심판을 거쳐야 한다" → 맞음.
- "행정심판청구 후 30일이 지나도 재결이 없으면 재결 없이 소를 제기할 수 있다" → 틀림. 60일.
- "부적법한 심판청구를 간과하고 본안재결을 하였으면 전치요건이 충족된다" → 틀림.
- "적법한 심판청구를 부적법하다고 각하한 경우 다시 심판을 거쳐야 한다" → 틀림. 전치요건 구비.
- "필요적 전치주의는 무효등확인소송에도 적용된다" → 틀림. 무효선언적 취소소송에는 적용.
- "처분이 있은 날부터 1년의 제소기간은 불변기간이다" → 틀림. 90일만 불변기간.
- "처분이 있음을 안 날은 처분의 위법을 안 날이다" → 틀림.
- "불특정 다수인에 대한 고시·공고에 의한 처분은 현실로 안 날부터 제소기간이 기산된다" → 틀림. 효력발생일.
- "행정청이 제소기간을 길게 잘못 알린 경우 그 기간 내 제기한 취소소송은 적법하다" → 틀림. 행정소송에는 적용 없음.
- "90일을 넘겨 심판청구하여 각하재결을 받은 후 재결서 송달일부터 90일 내에 소를 제기하면 적법하다" → 틀림.
- "처분을 유리하게 변경하는 후속처분이 있으면 취소소송의 대상은 변경처분이다" → 틀림. 당초 처분.
- "소의 종류 변경은 항고소송 상호 간에만 가능하고 당사자소송으로는 변경할 수 없다" → 틀림.
- "처분변경으로 인한 소변경 신청은 변경을 안 날부터 90일 이내에 하여야 한다" → 틀림. 60일.
- "소의 종류 변경 허가결정에 대하여는 즉시항고할 수 없다" → 틀림.
- "당사자소송을 민사소송으로 변경하는 것은 허용되지 않는다" → 틀림.
- "처분청은 취소소송이 제기되면 그 처분을 직권으로 취소·변경할 수 없다" → 틀림.
📜 행정소송법 제23조 【집행정지】
① 취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.
② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 그 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.
③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.
④ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다.
⑤ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.
⑥ 제30조제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이를 준용한다.
📜 행정소송법 제24조 【집행정지의 취소】
① 집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 집행정지결정의 취소결정과 이에 대한 불복의 경우에는 제23조제4항 및 제5항의 규정을 준용한다.
집행부정지원칙은 권익구제보다 행정의 신속성·실효성을 앞세운 것으로 근거는 공정력설과 입법정책설(다수설·판례).
처분의 일부정지는 부관이 처분성이 있고 본질적 부분이 아니거나 가분적 처분(일부 재산 압류, 영업정지 중 일정기간, 강제퇴거명령 중 송환부분)에 가능.
집행정지 요건:
- 적극적 요건(본안소송의 계속 — 본안청구가 적법하여야 하고 취하되면 정지결정도 당연 실효 / 처분의 존재 — 부작위나 효력발생 전 처분은 불가, 거부처분은 정지해도 신청 시 상태로 돌아갈 뿐이어서 불가 / 회복하기 어려운 손해 — 금전으로 구제될 수 없거나 금전보상으로는 사회관념상 참고 견디기 현저히 곤란한 유·무형의 손해, 주장·소명책임은 신청인 / 긴급한 필요),
- 소극적 요건(공공복리에 중대한 영향 없을 것 — 처분 집행과 관련된 구체적·개별적 공익, 주장·소명책임은 행정청),
- 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것(다수설·판례).
절차는 본안 계속 법원이 신청·직권으로 결정.
- 내용은 효력·집행·절차속행의 전부 또는 일부이며 효력정지는 집행·속행 정지로 목적 달성이 가능하면 불허,
- 소급정지 불가.
효력:
- 형성력(장래를 향해 처분이 없었던 상태 잠정 실현),
- 기속력(당사자·행정청·관계행정청, 제3자효 행정행위는 제3자에게도),
- 시간적 효력(주문에 정한 시기까지, 정함이 없으면 본안판결 확정 시까지).
취소는 공공복리 중대 영향이나 사유 소멸 시 신청·직권.
불복은 결정·기각·취소결정에 즉시항고(집행정지결정에 대한 즉시항고는 집행정지 효력 없음).
가처분: 금전 외 급부청구권 보전이나 임시지위를 정하는 민사집행법상 보전처분으로 소극설(판례·다수설 — 권력분립, 집행정지제도가 가처분 배제, 의무이행소송 부존재)과 적극설(제8조 제2항 준용, 권익구제) 대립.
⚖️ 관련 판례 — 집행정지의 요건
🎯 기출 함정
- "행정소송법상 집행정지의 요건은 중대한 손해의 예방이다" → 틀림. 회복하기 어려운 손해(행정심판이 중대한 손해).
- "집행부정지 원칙은 공정력의 필연적 귀결이다" → 틀림. 입법정책설(다수설·판례).
- "본안소송이 취하되어도 집행정지결정은 별도로 취소되기 전까지 효력을 유지한다" → 틀림. 당연 실효.
- "거부처분에 대하여도 효력정지를 구할 이익이 있다" → 틀림.
- "과세처분으로 인한 손해는 회복하기 어려운 손해에 해당한다" → 틀림. 금전배상 가능.
- "과징금납부명령으로 인한 손해는 금전손해이므로 어떠한 경우에도 회복하기 어려운 손해가 아니다" → 틀림. 파급효과가 중대하면 해당.
- "공공복리에 중대한 영향이 없다는 점의 소명책임은 신청인에게 있다" → 틀림. 행정청.
- "본안청구가 이유 없음이 명백하더라도 집행정지 요건을 갖추면 집행정지할 수 있다" → 틀림.
- "집행정지결정은 처분의 효력을 소급하여 정지시킨다" → 틀림. 장래를 향해.
- "처분의 효력정지는 집행정지로 목적을 달성할 수 있는 경우에도 허용된다" → 틀림.
- "집행정지결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 있다" → 틀림.
- "판례는 행정소송에 민사집행법상 가처분이 준용된다고 본다" → 틀림. 부정.
- "집행정지결정은 당사자인 행정청과 관계행정청을 기속한다" → 맞음.
- "집행정지결정의 효력은 주문에 정함이 없으면 본안판결 확정 시까지 존속한다" → 맞음.
📜 행정소송법 제25조 【행정심판기록의 제출명령】
① 법원은 당사자의 신청이 있는 때에는 결정으로써 재결을 행한 행정청에 대하여 행정심판에 관한 기록의 제출을 명할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 제출명령을 받은 행정청은 지체없이 당해 행정심판에 관한 기록을 법원에 제출하여야 한다.
📜 행정소송법 제26조 【직권심리】
법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.
📜 행정소송법 제27조 【재량처분의 취소】
행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다.
심리내용: 요건심리(소송요건 — 관할권·제소기간·처분성·원고적격·소의 이익·전심절차·당사자능력·중복소송 아닐 것·기판력 위반 아닐 것, 직권조사사항이고 자백의 대상 아님, 변론종결 시 기준으로 판단하나 상고심에서도 유지되어야 함)와 본안심리(인용·기각 판단, 법령상 근거 유무와 절차 준수 여부는 본안 요소).
범위:
- 불고불리 원칙과 그 예외로 직권탐지주의 가미(기록에 현출된 사항에 한하여 직권 증거조사·판단),
- 재량은 일탈·남용 시 취소하고 없으면 각하 아닌 기각,
- 법률문제·사실문제 모두 심리(형사판결이 확정되면 특별사정 없는 한 배치되는 사실 인정 불가).
심리절차:
- 대심주의,
- 당사자주의(처분권주의·변론주의),
- 구술심리주의,
- 공개심리주의(국가안전보장 등은 결정으로 공개 정지),
- 직접심리주의,
- 특수절차로 직권탐지주의 가미와 행정심판기록 제출명령.
주장책임:
- 처분의 적법성은 처분청이 주장·입증하나 위법사유에 해당하는 구체적 사실은 원고가 먼저 주장(판례),
- 불가쟁력은 당사자·법원의 모순 주장·판단을 금하지 않음.
입증책임:
- 법률요건분류설(통설·판례) — 권한행사 규정의 요건사실은 행사를 주장하는 자(적극적 처분은 피고, 소극적 처분은 원고),
- 권한불행사 규정의 요건사실은 불행사를 주장하는 자(적극적 처분은 원고, 소극적 처분은 피고).
- 재량 일탈·남용과 무효사유는 원고,
- 부작위위법확인소송에서 신청은 원고·상당기간 경과의 정당성은 피고.
처분사유의 추가·변경:
- 인정하면 원고의 공격·방어 곤란,
- 부정하면 분쟁의 1회적 해결 곤란.
변론종결 시까지 허용.
- 제한긍정설(다수설·판례) — 처분 시 처분이유와 기본적 사실관계의 동일성(법률적 평가 이전의 구체적 사실에 착안한 사회적 사실관계의 기본적 동일성)이 인정되는 범위에서 허용,
- 사실관계 변경 없는 근거법령 추가·변경과 처분사유 구체화는 허용.
- 사회적 사실관계가 동일해도 규범적 평가와 근거법령 변경으로 기속행위가 재량행위로 바뀌는 등 처분 내용 변경 필요성이 있으면 불허(취소 후 새 처분),
- 반대로 동일성이 없어도 처분상대방이 추가·변경된 사유의 심리·판단에 명시적으로 동의하면 예외적 허용.
⚖️ 관련 판례 — 심리의 범위와 절차
⚖️ 관련 판례 — 주장·입증책임
⚖️ 관련 판례 — 처분사유의 추가·변경 — 인정
- 🔹 산림형질변경허가 거부에서 준농림지역 행위제한 사유와 자연경관·생태계 교란 등 공익상 필요 사유,
- 정보공개거부에서 검찰보존사무규칙상 신청권자 아님 사유와 정보공개법 제9조 제1항 제6호 사유,
- 토지형질변경 불허에서 국립공원 인접 미개발지 이용대책 수립 시까지 유보 사유와 환경·풍치 손상 우려 사유,
- 증여세 부과에서 특수관계자 을로부터 저가 양수 사유와 부로부터 저가 양수 사유는 동일성 인정
⚖️ 관련 판례 — 처분사유의 추가·변경 — 부정
- 🔹 건축물대장 작성신청 거부에서 행정심판 계속 중이라는 당초 사유와 무허가 형질변경·하천구역 지정예정 사유,
- 정보공개거부에서 대법원 재판 진행 중 사유와 서울중앙지방법원 재판 관련 사유,
- 미디어밸리 시가화 예정지역 사유와 개발행위허가 제한지역 지정 사유,
- 도로법상 변상금 부과처분의 근거법령을 국유재산법으로 변경하는 것은 동일성 없는 별개 처분과 다름없어 불허
🎯 기출 함정
- "처분의 존부는 당사자 간 자백의 대상이 된다" → 틀림. 직권조사사항.
- "소송요건은 제소 시에 갖추어야 하며 변론종결 시까지 보완할 수 없다" → 틀림. 변론종결 시 기준.
- "법원은 기록에 현출되지 않은 사실도 직권으로 조사하여 판단할 수 있다" → 틀림. 기록에 현출된 사항만.
- "재량 일탈·남용이 없으면 법원은 소를 각하한다" → 틀림. 기각.
- "행정소송에서는 서면심리주의가 원칙이다" → 틀림. 구술심리주의.
- "처분의 적법성에 관한 입증책임은 원고가 진다" → 틀림. 처분청, 위법사유의 구체적 사실 주장은 원고.
- "재량권 일탈·남용의 입증책임은 처분청에 있다" → 틀림. 원고.
- "무효확인소송에서 무효사유의 입증책임은 피고 행정청에 있다" → 틀림. 원고.
- "판례는 처분사유의 추가·변경을 전면적으로 허용한다" → 틀림. 기본적 사실관계 동일성 범위 내.
- "처분사유의 추가·변경은 상고심에서도 가능하다" → 틀림. 사실심 변론종결 시까지.
- "구체적 사실의 변경 없이 근거법령만 추가·변경하는 것은 새로운 처분사유의 추가이다" → 틀림.
- "도로법상 변상금 부과처분의 근거법령을 국유재산법으로 변경하는 것은 허용된다" → 틀림.
- "기본적 사실관계가 동일하지 않은 사유는 처분상대방이 동의하더라도 추가할 수 없다" → 틀림. 명시적 동의 시 예외.
- "사회적 사실관계가 동일하면 기속행위가 재량행위로 바뀌는 경우에도 근거법령 변경이 허용된다" → 틀림.
- "법원은 당사자의 신청이 있으면 재결청에 행정심판 기록의 제출을 명할 수 있다" → 맞음.
📜 행정소송법 제28조 【사정판결】
① 원고의 청구가 이유있다고 인정하는 경우에도 처분등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있다. 이 경우 법원은 그 판결의 주문에서 그 처분등이 위법함을 명시하여야 한다.
② 법원이 제1항의 규정에 의한 판결을 함에 있어서는 미리 원고가 그로 인하여 입게 될 손해의 정도와 배상방법 그 밖의 사정을 조사하여야 한다.
③ 원고는 피고인 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상, 제해시설의 설치 그 밖에 적당한 구제방법의 청구를 당해 취소소송등이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.
📜 행정소송법 제29조 【취소판결등의 효력】
① 처분등을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다.
② 제1항의 규정은 제23조의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 제24조의 규정에 의한 그 집행정지결정의 취소결정에 준용한다.
📜 행정소송법 제30조 【취소판결등의 기속력】
① 처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.
② 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 처분인 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다.
③ 제2항의 규정은 신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우에 준용한다.
📜 행정소송법 제34조 【거부처분취소판결의 간접강제】
① 행정청이 제30조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다.
② 제33조와 민사집행법 제262조의 규정은 제1항의 경우에 준용한다.
위법판단 기준시: 처분시설(통설·판례 — 처분 당시의 법·사실상태 기준, 처분 후 법령 개폐·사실 변경에 영향받지 않으나 변론종결 시까지 제출된 증거로 처분 시 사실을 판단, 난민인정 거부 후 국적국 정세 변화는 무관)과 판결시설.
판결의 종류:
- 중간판결·종국판결,
- 소송판결(각하)·본안판결(기각 — 위법 없거나 부당에 그치거나 소익 소멸 / 인용 / 일부취소 — 가분성이 있거나 일부가 특정되면 정당한 세액·부과금액을 초과하는 부분만 취소, 재량적 과징금은 일부취소 불가).
사정판결:
- 청구가 이유 있어도 취소가 현저히 공공복리에 부적합하면 기각,
- 주문에 위법 명시,
- 손해 정도·배상방법 조사,
- 손해배상·제해시설 설치 등을 병합 청구,
- 취소소송에만 인정,
- 소송비용은 피고 부담.
판결의 효력:
- 형성력(취소판결 확정 시 법률관계 변동, 제3자에게도 미치는 대세효, 제3자 재심청구·소송참가의 근거, 적극처분 취소소송에만),
- 기속력(당사자 행정청과 관계행정청이 판결 취지에 따라야 할 실체법상 의무,
인용판결에만,
취소·무효등확인·부작위위법확인·당사자소송 판결에 인정,
성질은 특수효력설(통설)과 기판력설(판례),
내용은 반복금지효·재처분의무(거부처분 취소 시 판결 취지에 따른 재처분, 반드시 신청 인용은 아니며 다른 이유로 재거부 가능, 부작위위법확인은 소극적 처분도 가능)·결과제거의무(다수설),
범위는 주관적으로 모든 관계행정청,
객관적으로 주문과 전제가 된 요건사실 인정·판단,
시간적 범위는 판결이 판단한 사유와 새 사유의 발생 시점에 따라 구별,
위반 시 당연무효,
절차·형식 위반 취소는 보완하여 동일 처분 가능), - 불가쟁력(2주 상소기간),
- 기판력(확정판결 내용의 규준력으로 재소 불가·법원의 모순 판결 금지,
명문 없음,
주관적으로 당사자와 승계인,
객관적으로 주문에만,
시간적으로 사실심 변론종결 시,
취소소송 기각판결의 기판력은 무효확인소송에 미침,
국가배상소송과의 관계는 위법개념의 동일 여부에 따름), - 자박력,
- 집행력(이행판결에만, 당사자소송 이행판결, 거부처분취소·부작위위법확인판결은 간접강제 범위 내).
간접강제:
- 제1심수소법원이 신청으로 상당기간을 정해 지연배상 또는 즉시배상 명령,
- 부작위위법확인소송에 준용되나 무효등확인소송에는 불준용,
- 배상금은 심리적 강제수단이어서 기한 경과 후라도 재처분이 있으면 추심 불허,
- 사정변경 시 변경,
- 즉시항고,
- 재처분이 기속력에 반하여 무효이면 재처분 없는 것과 같아 간접강제 요건 충족.
- 상소는 판결정본 송달일부터 2주,
- 제3자 재심은 안 날 30일·확정일 1년(불변기간).
- 위헌·위법 판결 공고,
- 소송비용은 패소자 부담이나 사정판결은 승소 피고 부담.
⚖️ 관련 판례 — 위법판단 기준시 · 일부취소
⚖️ 관련 판례 — 형성력 · 기속력
⚖️ 관련 판례 — 기판력
⚖️ 관련 판례 — 간접강제
🎯 기출 함정
- "사정판결은 무효등확인소송·부작위위법확인소송·당사자소송에서도 가능하다" → 틀림. 취소소송만.
- "사정판결의 소송비용은 패소한 원고가 부담한다" → 틀림. 피고.
- "사정판결을 할 때 주문에 처분의 위법을 명시할 필요는 없다" → 틀림.
- "처분의 위법 여부는 판결 시를 기준으로 판단한다" → 틀림. 처분 시.
- "재량권을 일탈한 과징금 부과처분은 법원이 적정액을 초과하는 부분만 취소할 수 있다" → 틀림. 전부 취소.
- "기속력은 기각판결에도 인정된다" → 틀림. 인용판결만.
- "판례는 기속력의 성질을 특수효력설로 본다" → 틀림. 기판력설(통설은 특수효력설).
- "기속력은 판결 주문에만 미치고 이유 중 판단에는 미치지 않는다" → 틀림.
- "거부처분 취소판결이 확정되면 행정청은 반드시 신청을 인용하는 처분을 하여야 한다" → 틀림. 새로운 사유로 재거부 가능.
- "처분 후 법령이 개정되어 새로운 사유로 다시 거부한 것은 재처분에 해당하지 않는다" → 틀림.
- "기속력에 위반한 처분은 취소사유이다" → 틀림. 당연무효.
- "절차위반으로 취소된 처분을 절차를 보완하여 동일하게 다시 하는 것은 기속력 위반이다" → 틀림.
- "기판력은 제3자에게도 미친다" → 틀림. 당사자와 승계인(형성력이 제3자효).
- "취소소송 기각판결이 확정되어도 같은 처분의 무효확인을 구할 수 있다" → 틀림.
- "간접강제는 무효등확인소송에도 준용된다" → 틀림. 부작위위법확인소송에만.
- "간접강제결정의 기한이 경과한 후 재처분이 있어도 배상금을 추심할 수 있다" → 틀림.
- "제3자의 재심청구는 확정판결을 안 날부터 30일, 확정일부터 1년 내에 하여야 하며 불변기간이다" → 맞음.
- "판례는 취소판결의 기속력을 처분 시까지의 사유에만 미치는 것으로 본다" → 맞음.
📜 행정소송법 제35조 【무효등 확인소송의 원고적격】
무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.
📜 행정소송법 제36조 【부작위위법확인소송의 원고적격】
부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다.
📜 행정소송법 제38조 【준용규정】
① 제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조의 규정은 무효등 확인소송의 경우에 준용한다.
② 제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조의 규정은 부작위위법확인소송의 경우에 준용한다.
무효등확인소송은 처분 등의 효력 유무·존재 여부를 확인하는 소송으로 무효확인·유효확인·실효확인·존재확인·부존재확인소송.
무효는 공정력이 없으나 취소와의 구분이 명확하지 않고 외형이 존재하여 집행 우려가 있으므로 확인 필요.
적용법규: 취소소송 규정 대부분 준용(관할·관련청구·피고적격·경정·공동소송·참가·대상·처분변경 소변경·집행정지·취소·기록제출·직권심리·판결효력·기속력·재심·소송비용재판 효력)하나 행정심판전치·제소기간·재량처분 취소·사정판결 불준용.
원고적격은 법률상 이익이 있는 자이며 확인의 이익(보충성)은 종래 판례가 요구했으나 다수설과 최근 판례는 불요.
제기요건은 전치·제소기간 외 취소소송과 같고 효과도 같음(집행정지 가능).
판결:
- 사정판결 불인정(통설·판례),
- 위법판단은 처분 시,
- 효력은 취소소송과 기본적으로 동일.
부작위위법확인소송은 당사자의 신청에 상당기간 내 처분할 법률상 의무가 있음에도 하지 않는 부작위의 위법 확인을 구하는 확인소송.
- 대상은 부작위(신청·상당기간·법률상 의무·처분 부존재),
- 소송 중 처분이 있으면 각하.
적용법규:
- 처분변경 소변경·집행정지·사정판결·피고의 소송비용부담 불준용,
- 위법성 판단시점도 준용 불가.
원고적격은 처분을 신청한 자로서 법률상 이익이 있는 자(법규상·조리상 신청권 필요, 제3자도 직접적·구체적 이익이 있으면 가능하나 간접적·사실적·경제적 이익은 불가).
피고는 부작위 행정청.
제소기간:
- 심판을 거치면 취소소송 규정 준용,
- 거치지 않으면 제한 없음(다수설).
판결:
- 위법판단은 판결 시(변론종결 시),
- 효력은 제3자효·기속력·간접강제 준용되나 형성력 없음,
- 기속력에 의한 처분의무의 내용은 소극설(판례 — 어떠한 처분이든)과 적극설.
행정소송법 규정별 적용:
- 재판관할·공동소송·이송·직권심리·소송참가·소변경·기속력·기록제출명령은 네 소송 모두 적용,
- 피고적격·취소소송 대상·대세효·제3자 재심은 당사자소송 불적용,
- 집행부정지는 취소·무효 적용,
- 전치주의는 취소·부작위 적용,
- 사정판결은 취소만,
- 제소기간은 취소와 부작위(심판 거친 경우).
⚖️ 관련 판례 — 무효등확인소송
⚖️ 관련 판례 — 부작위위법확인소송
🎯 기출 함정
- "무효확인소송을 제기하려면 다른 직접적 구제수단이 없어야 한다" → 틀림. 보충성 불요.
- "무효등확인소송에는 집행정지 규정이 준용되지 않는다" → 틀림. 준용.
- "무효등확인소송에도 사정판결이 가능하다" → 틀림.
- "무효등확인소송에는 재량처분의 취소에 관한 규정이 준용된다" → 틀림.
- "부작위위법확인소송 중 행정청이 거부처분을 하면 그 소는 부작위를 대상으로 계속 심리된다" → 틀림. 각하.
- "부작위위법확인소송의 원고적격에는 신청권이 필요하지 않다" → 틀림.
- "부작위위법확인소송에는 처분변경으로 인한 소변경 규정이 준용된다" → 틀림.
- "부작위위법확인소송의 위법판단 기준시는 처분 시이다" → 틀림. 판결 시.
- "부작위위법확인판결에는 형성력이 인정된다" → 틀림.
- "판례는 부작위위법확인판결의 기속력에 의해 행정청이 원고의 신청을 인용하는 처분을 할 의무를 진다고 본다" → 틀림. 소극설.
- "행정심판을 거치지 않은 부작위위법확인소송에는 제소기간의 제한이 있다" → 틀림. 다수설은 제한 없음.
- "부작위위법확인소송에는 행정심판전치주의가 적용되지 않는다" → 틀림. 적용.
- "부작위위법확인소송에는 간접강제 규정이 준용된다" → 맞음.
📜 행정소송법 제39조 【피고적격】
당사자소송은 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다.
📜 행정소송법 제40조 【재판관할】
제9조의 규정은 당사자소송의 경우에 준용한다. 다만, 국가 또는 공공단체가 피고인 경우에는 관계행정청의 소재지를 피고의 소재지로 본다.
📜 행정소송법 제41조 【제소기간】
당사자소송에 관하여 법령에 제소기간이 정하여져 있는 때에는 그 기간은 불변기간으로 한다.
📜 행정소송법 제43조 【가집행선고의 제한 — 위헌결정 규정】
위헌결정으로 적용할 수 없는 규정: “국가를 상대로 하는 당사자소송의 경우에는 가집행선고를 할 수 없다.”
📜 행정소송법 제44조 【준용규정】
① 제14조 내지 제17조, 제22조, 제25조, 제26조, 제30조제1항, 제32조 및 제33조의 규정은 당사자소송의 경우에 준용한다.
② 제10조의 규정은 당사자소송과 관련청구소송이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우의 이송과 이들 소송의 병합의 경우에 준용한다.
📜 행정소송법 제45조 【소의 제기】
민중소송 및 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있다.
📜 행정소송법 제46조 【준용규정】
① 민중소송 또는 기관소송으로써 처분등의 취소를 구하는 소송에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 취소소송에 관한 규정을 준용한다.
② 민중소송 또는 기관소송으로써 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부나 부작위의 위법의 확인을 구하는 소송에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 각각 무효등 확인소송 또는 부작위위법확인소송에 관한 규정을 준용한다.
③ 민중소송 또는 기관소송으로서 제1항 및 제2항에 규정된 소송외의 소송에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 당사자소송에 관한 규정을 준용한다.
당사자소송은 처분 등을 원인으로 하는 법률관계와 그 밖의 공법상 법률관계에 관한 소송으로 한쪽 당사자를 피고로 함.
- 피고는 국가·공공단체·그 밖의 권리주체,
- 관할은 제9조 준용하되 국가·공공단체가 피고이면 관계행정청 소재지,
- 법령상 제소기간은 불변기간,
- 소변경은 항고소송으로의 변경에 준용,
- 국가 상대 당사자소송의 가집행선고 제한 규정은 헌법재판소가 평등원칙 위반으로 위헌 결정.
- 준용규정은 피고경정·공동소송·제3자참가·행정청참가·처분변경 소변경·기록제출명령·직권심리·기속력(제30조 제1항)·소송비용 부담·소송비용재판 효력,
- 관련청구 이송·병합.
- 공무원연금 급여는 공단 결정에 대한 항고소송 등으로 구체적 권리를 인정받지 않고 곧바로 당사자소송으로 지급 청구 불가,
- 본래의 당사자소송이 각하되면 병합된 관련청구도 각하.
종류: 실질적 당사자소송(처분 등을 원인으로 하는 법률관계 — 처분의 무효·취소를 전제로 한 부당이득반환청구와 국가배상청구는 다수설 당사자소송·판례 민사소송 / 공법상 법률관계 — 공법상 계약,
결과제거청구,
공법상 금전지급청구는 다수설 당사자소송·판례 민사소송,
공법상 신분·지위확인은 당사자소송)과 형식적 당사자소송(실질은 항고소송이나 형식은 처분으로 형성된 법률관계의 일방 당사자를 피고로 하는 소송, 소송경제와 합리성, 특허법·실용신안법, 토지보상법상 보상금증감소송).
객관적 소송:
- 민중소송은 국가·공공단체 기관의 법률위반 행위에 대해 자기의 법률상 이익과 관계없이 시정을 구하는 소송으로 법률이 정한 자만 제기(국민투표무효소송, 선거소송·당선소송, 주민투표소송, 주민소송),
- 기관소송은 국가·공공단체 기관 상호 간의 권한 존부·행사에 관한 소송(헌법재판소 관장사항 제외),
- 성질에 반하지 않는 한 항고소송·당사자소송 규정 준용.
⚖️ 관련 판례 — 당사자소송으로 본 것
⚖️ 관련 판례 — 당사자소송의 규정
🎯 기출 함정
- "당사자소송의 피고는 처분을 한 행정청이다" → 틀림. 국가·공공단체·권리주체.
- "당사자소송에도 행정소송법상 제소기간 90일이 적용된다" → 틀림. 법령에 정한 경우 불변기간.
- "국가를 상대로 하는 당사자소송에서는 가집행선고를 할 수 없다" → 틀림. 위헌결정.
- "당사자소송에는 취소판결의 제3자효 규정이 준용된다" → 틀림.
- "당사자소송에는 제3자의 재심청구 규정이 준용된다" → 틀림.
- "당사자소송에는 피고경정·소송참가·직권심리 규정이 준용된다" → 맞음.
- "판례는 공법상 부당이득반환청구와 국가배상청구를 당사자소송으로 다룬다" → 틀림. 민사소송(다수설은 당사자소송).
- "공무원연금법상 급여는 공단의 결정 없이 곧바로 당사자소송으로 지급을 청구할 수 있다" → 틀림.
- "광주민주화운동 보상심의위원회의 결정은 처분이므로 취소소송으로 다툰다" → 틀림. 당사자소송(민주화운동보상법상 결정은 처분).
- "보상금증감소송은 실질적 당사자소송이다" → 틀림. 형식적 당사자소송.
- "미지급 퇴직연금의 지급을 구하는 소송은 항고소송이다" → 틀림. 당사자소송.
- "민중소송은 법률의 규정이 없어도 누구나 제기할 수 있다" → 틀림.
- "지방자치법상 주민소송은 기관소송이다" → 틀림. 민중소송.
- "기관소송에는 그 성질에 반하지 않는 한 항고소송·당사자소송 규정이 준용된다" → 맞음.
행정쟁송 — 청구 유형을 먼저 구별
당사자·기간 — 비슷한 제도를 구별
가구제 — 정지·임시처분·간접강제
판결 — 사유 변경·소의 이익·효력
🎯 기출 함정
- “절차하자를 이유로 취소되면 행정청은 어떤 경우에도 같은 내용으로 재처분할 수 없다” → 틀림. 판결 취지에 따라 절차를 보완한 재처분과 동일 위법의 반복을 구분한다.
소송 유형 — 준용되는 규정과 안 되는 규정
🎯 기출 함정
- “무효확인소송에서도 집행정지·간접강제·사정판결이 모두 취소소송과 동일하게 준용된다” → 틀림. 집행정지는 준용되지만 제34조 간접강제와 사정판결은 구별한다.
🏢 Part 5. 행정조직법
📖 Chapter 01. 행정조직법 개설
📜 헌법 제96조 【행정조직법정주의】
행정각부의 설치·조직과 직무범위는 법률로 정한다.
📜 정부조직법 제2조 제3항 【중앙행정기관의 설치와 조직 등】
중앙행정기관의 보조기관은 이 법과 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 차관·차장·실장·국장 및 과장으로 한다. 다만, 실장·국장 및 과장의 명칭은 대통령령으로 정하는 바에 따라 본부장·단장·부장·팀장 등으로 달리 정할 수 있으며, 실장·국장 및 과장의 명칭을 달리 정한 보조기관은 이 법을 적용할 때 실장·국장 및 과장으로 본다.
📜 정부조직법 제2조 제5항 【보좌기관】
행정기관의 보조기관의 설치와 사무분장은 법률로 정한 것을 제외하고는 대통령령으로 정한다. 다만, 과의 설치와 사무분장은 총리령 또는 부령으로 정할 수 있다.
행정조직법은 국가·공공단체 등 행정주체의 조직에 관한 법.
헌법은 원칙적으로 행정조직법정주의를 취하고 예외적으로 대통령령 형식을 인정(정부조직법 제2조·제3조·제4조).
- 기본원리는 행정조직의 민주성,
- 행정조직법정주의,
- 독임제와 합의제,
- 지방분권주의,
- 직업공무원제도,
- 행정조직의 경제성.
- 행정기관의 개념은 작용법적으로 행정주체의 의사를 결정·표시하는 기관,
- 조직법적으로 부·처·청·국 등 사무배분 단위.
- 행정기관은 행정주체를 대신하여 권한을 행사하는 기구로 법적 효과는 행정주체에 귀속하며,
- 통설은 권한은 가지나 권리는 없고 법인격도 없다고 봄.
행정기관의 종류:
- 행정청(의사를 결정·표시 — 장관·청장·지자체장),
- 보조기관(행정청의 의사결정을 보조 — 차관·차장·실장·국장·과장),
- 보좌기관(정책기획·연구 등으로 보좌 — 차관보·담당관),
- 의결기관(의사를 결정하나 표시권한 없음 — 징계위원회·국가경찰위원회, 의결 없는 처분은 무효),
- 자문기관,
- 집행기관,
- 감사기관.
- 행정관청의 권한은 행정주체를 위해 사무를 처리할 법률상 자격으로 설치 근거법규에 의해 정해지며,
- 권리침해 행위에는 조직법적 근거(직무규범) 외에 작용법적 근거(권한규범) 필요.
종류:
- 구성원 수(독임제 — 대통령·국무총리·장관·처장·청장·지자체장 / 합의제 — 감사원·토지수용위원회·소청심사위원회·공정거래위원회·금융감독원),
- 관할구역(중앙관청·지방관청),
- 사무범위(보통행정관청 — 도지사·시장·구청장 / 특별행정관청 — 세무서장·경찰서장).
한계:
- 사항적(다른 관청의 권한 행사 불가, 상급청은 특별규정 없는 한 하급청 권한을 스스로 행사할 수 없고 지휘·감독만),
- 지역적,
- 대인적(교도소장·국방부장관·국립대 총장),
- 형식적(국무총리는 총리령, 장관은 부령).
권한은 스스로 법이 정한 바에 따라 행사하는 것이 원칙.
⚖️ 관련 판례 — 행정기관의 구분
🎯 기출 함정
- "행정각부의 설치·조직은 대통령령으로 정한다" → 틀림. 법률(행정조직법정주의).
- "차관보는 보조기관이다" → 틀림. 보좌기관.
- "실장·국장·과장은 보좌기관이다" → 틀림. 보조기관.
- "징계위원회는 의결기관이 아니라 자문기관이다" → 틀림. 의결기관.
- "의결기관의 의결을 거치지 않은 처분은 취소사유이다" → 틀림. 무효.
- "행정기관은 법인격을 가지며 법률효과의 귀속주체가 된다" → 틀림.
- "감사원·소청심사위원회·공정거래위원회는 합의제 행정청이다" → 맞음.
- "상급행정관청은 특별한 규정이 없어도 하급관청의 권한을 스스로 행사할 수 있다" → 틀림. 지휘·감독만.
- "행정관청이 권한 범위 내에서 국민의 권리를 침해하는 행위를 하려면 조직법적 근거만 있으면 된다" → 틀림. 작용법적 근거도 필요.
- "세무서장과 경찰서장은 보통행정관청이다" → 틀림. 특별행정관청.
📜 헌법 제71조 【대통령 권한대행】
대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 국무총리, 법률이 정한 국무위원의 순서로 그 권한을 대행한다.
📜 정부조직법 제7조 제2항 【행정기관의 장의 직무권한】
차관(제29조제2항·제34조제3항 및 제37조제2항에 따라 복수차관을 두는 경우에는 그 중 선임차관을 말한다) 또는 차장(국무조정실의 경우에는 국무1차장을 말한다)은 그 기관의 장을 보좌하여 소관사무를 처리하고 소속공무원을 지휘·감독하며, 그 기관의 장이 사고로 직무를 수행할 수 없으면 그 직무를 대행한다. 다만, 차관 또는 차장이 2명 이상인 기관의 장이 사고로 직무를 수행할 수 없으면 대통령령으로 정하는 순서에 따라 그 직무를 대행한다.
대리는 행정관청 권한의 전부 또는 일부를 다른 행정기관이 피대리관청을 위한 것임을 표시하여 자기 이름으로 행사하고 효과는 피대리관청에 귀속하는 것(직무대행).
임의대리:
- 피대리관청의 수권행위로 발생,
- 법적 근거는 적극설(다수설 — 권한의 이전이 없으므로 명문 없이도 가능)과 소극설,
- 대리권은 권한의 일부에 한하고 성질상·법령상 특정 기관이 수행해야 할 권한은 제외,
- 대리관청은 피대리관청의 책임하에 자기 이름으로 행사하고 피대리관청은 직접 책임은 없으나 지휘·선임·감독 책임,
- 신임관계에 기초하므로 복대리 원칙 불허,
- 종료는 수권행위 철회·기간 경과·조건 성취.
법정대리:
- 법률규정이나 법정사실 발생으로 당연히 또는 지정에 의해 성립하며 피대리관청 구성자에게 권한행사 불가능한 사고가 있을 때 인정,
- 근거는 헌법 제71조·정부조직법 제7조·제12조 제2항·제22조·직무대리규정 제3조.
종류는 협의의 법정대리(보충대리 — 법령에 대리자가 명시되어 법정사실 발생 시 당연히 성립, 대통령 궐위 시 국무총리)와 지정대리(법정사실 발생 시 일정한 자가 대리자를 지정, 일시사고가 보통이나 궐위 시 후임 임명 전 임시 지정은 서리).
- 대리권은 권한 전부에 미치고(전부대리) 피대리관청의 행위로서 효과 발생,
- 대리관청이 자기책임으로 행사하므로 피대리관청은 원칙 지휘·감독 불가(해외출장 등 가능한 경우는 책임),
- 신뢰관계와 무관하므로 복대리 가능(복대리는 임의대리),
- 발생원인 소멸로 당연 종료.
국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제2조에 따른 법무부장관의 국가소송 수행은 대표이다. 이를 대리행위라고 한 2026년 45번의 ①은 틀린 선지.
⚖️ 관련 판례 — 대리의 특징
🎯 기출 함정
- "국가를 대표하는 법무부장관의 행위는 대리행위에 해당한다" → 틀림. 대표(2026년 45번 ①).
- "임의대리에는 반드시 법령의 근거가 필요하다" → 틀림. 다수설은 불요.
- "임의대리는 권한의 전부에 대하여도 가능하다" → 틀림. 일부만.
- "임의대리에서 복대리는 원칙적으로 허용된다" → 틀림. 불허.
- "법정대리는 피대리관청 권한의 일부에만 미친다" → 틀림. 전부대리.
- "법정대리에서 피대리관청은 원칙적으로 대리기관을 지휘·감독한다" → 틀림. 원칙 불가.
- "법정대리에서는 복대리가 허용되지 않는다" → 틀림. 가능.
- "대통령 궐위 시 국무총리의 권한대행은 지정대리이다" → 틀림. 협의의 법정대리(보충대리).
- "서리는 피대리관청 구성자의 일시사고 시 지정하는 대리자이다" → 틀림. 궐위 시 후임 임명 전 임시 지정.
- "대리행위의 효과는 대리관청에 귀속된다" → 틀림. 피대리관청.
- "대리관청이 한 처분에 대한 항고소송의 피고는 대리관청이다" → 틀림. 피대리관청.
- "임의대리에서 피대리관청은 대리자의 선임·감독상 책임을 진다" → 맞음.
📜 정부조직법 제6조 【권한의 위임 또는 위탁】
① 행정기관은 법령으로 정하는 바에 따라 그 소관사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 위임하거나 다른 행정기관·지방자치단체 또는 그 기관에 위탁 또는 위임할 수 있다. 이 경우 위임 또는 위탁을 받은 기관은 특히 필요한 경우에는 법령으로 정하는 바에 따라 위임 또는 위탁을 받은 사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 재위임할 수 있다.
② 보조기관은 제1항에 따라 위임받은 사항에 대하여는 그 범위에서 행정기관으로서 그 사무를 수행한다.
③ 행정기관은 법령으로 정하는 바에 따라 그 소관사무 중 조사·검사·검정·관리 업무 등 국민의 권리·의무와 직접 관계되지 아니하는 사무를 지방자치단체가 아닌 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다.
📜 지방자치법 제117조 제1항·제2항 【사무의 위임 등】
① 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 보조기관, 소속 행정기관 또는 하부행정기관에 위임할 수 있다.
② 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관(사업소·출장소를 포함한다)에 위임하거나 위탁할 수 있다.
권한의 위임은 행정관청이 법령상 권한의 일부를 하급관청·보조기관에 이전하여 수임기관의 권한으로 행사하게 하는 것(지휘·감독관계는 협의의 위임, 대등관청 간은 위탁이나 성질은 동일).
위임청의 일방적 행위로 성립하고 수임기관의 동의 불요.
- 법령이 정한 권한분배를 대외적으로 변경하므로 반드시 법적 근거 필요 — 일반적 근거는 정부조직법 제6조와 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제3조·제4조,
- 지방자치법 제115조·제117조이며,
- 개별법이 없어도 정부조직법 제6조에 근거하여 위임·재위임 가능(다수설·판례).
효과:
- 권한이 수임청에 이전되어 위임청은 권한 상실,
- 수임청이 자기 이름·책임으로 권한을 행사하되, 최종 권리·의무는 해당 행정주체에 귀속,
- 소송의 피고는 수임청,
- 수임사무 처리 책임은 수임기관이고 위임기관은 감독책임.
지휘·감독:
- 사무처리지침 시달은 가능하나 사전승인·협의 요구 불가(행안부장관과 협의한 한시적 사전승인은 예외),
- 보조기관·하급청에 위임한 경우 일반적 지휘·감독권으로 통제.
- 비용은 특별규정 없으면 위임자 부담이고 위임 전에 인력·예산을 이관,
- 국가와 지자체 간은 법인격이 달라 이관이 불가하므로 지방재정법상 국가가 경비 전부를 교부.
한계:
- 전부위임·대부분 위임은 관청의 사실상 폐지이므로 불가,
- 재위임은 특히 필요한 때 법령에 따라 일부를 보조기관·하급기관에 가능,
- 자치사무 재위임은 조례·규칙으로 하되 위임기관장의 승인,
- 국가사무 재위임은 위임기관장 승인을 받아 규칙으로.
종료:
- 위임의 해제(법령에 의한 위임은 법령으로, 의사에 의한 위임은 의사로 하되 공시),
- 근거 소멸,
- 조건 성취,
- 기간 경과.
대리와 위임의 비교:
- 권한 이전(대리 없음 / 위임 있음),
- 법적 근거(임의대리 불요·법정대리 필요 / 위임 반드시 필요),
- 행위방식(현명주의 / 수임기관 명의),
- 범위(임의대리 일부·법정대리 전부 / 일부),
- 책임(임의대리 피대리관청·법정대리 대리관청 / 수임기관),
- 지휘·감독(임의대리 가능·법정대리 불가 / 보조·하급기관이면 가능),
- 기관 차원의 행위 귀속(피대리관청 / 수임기관, 최종 권리·의무의 귀속주체와 구별),
- 복대리·재위임(임의대리 불가·법정대리 가능 / 법령 근거 있으면 가능),
- 공시(불요 / 필요),
- 피고(피대리관청 / 수임기관).
내부위임은 법적 근거 없이 가능하고 위임기관 명의로 행사.
⚖️ 관련 판례 — 권한위임의 근거와 효과
🎯 기출 함정
- "권한의 위임에는 법적 근거가 필요하지 않다" → 틀림. 반드시 필요.
- "내부위임에는 법적 근거가 필요하다" → 틀림. 불요.
- "권한의 위임에는 수임기관의 동의가 필요하다" → 틀림.
- "개별법에 위임 근거가 없으면 정부조직법 제6조에 의한 위임은 불가능하다" → 틀림. 가능(다수설·판례).
- "권한이 위임되어도 위임청은 그 권한을 계속 행사할 수 있다" → 틀림. 권한 상실.
- "위임된 권한에 기한 처분에 대한 소송의 피고는 위임청이다" → 틀림. 수임청.
- "위임청은 수임사무 처리에 관하여 사전승인이나 협의를 요구할 수 있다" → 틀림. 원칙 불가.
- "권한의 전부위임도 허용된다" → 틀림.
- "기관위임사무는 조례로 재위임할 수 있다" → 틀림. 승인받아 규칙으로.
- "위임사무 처리 비용은 수임자가 부담하는 것이 원칙이다" → 틀림. 위임자.
- "법령에 의해 직접 위임된 경우 위임의 해제는 위임청의 의사표시로 한다" → 틀림. 법령의 형식.
- "권한의 위임은 공시를 요하지 않는다" → 틀림. 권한이 이전되므로 공시 필요.
- "법률의 근거 없는 권한위탁에 의한 하급관청의 행위는 무효이다" → 맞음.
📜 정부조직법 제11조 【대통령의 행정감독권】
① 대통령은 정부의 수반으로서 법령에 따라 모든 중앙행정기관의 장을 지휘·감독한다.
② 대통령은 국무총리와 중앙행정기관의 장의 명령이나 처분이 위법 또는 부당하다고 인정하면 이를 중지 또는 취소할 수 있다.
📜 헌법 제111조 제1항 【헌법재판소의 관장사항】
헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.
1. 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판
2. 탄핵의 심판
3. 정당의 해산 심판
4. 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판
5. 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판
행정관청 상호관계.
상하관청 간에는 권한위임·권한대리·권한감독관계.
권한감독은 합목적성·적법성 보장과 통일적 실현을 위해 상급관청이 하급관청의 권한행사를 지휘·감독·통제하는 작용으로 개별적 법적 근거는 불요하나 감독권 자체에 대한 일반적·추상적 근거는 필요(정부조직법 제7조·제11조, 지방자치법 제185조).
수단:
- 감시권(감사·보고),
- 인가권(사전 동의 — 승인권·동의권, 예방적),
- 주관쟁의결정권(소속 하급관청 간 권한쟁의 시 권한의 소재 결정),
- 훈령권(하급관청의 권한행사를 지휘하기 위해 미리 발하는 명령),
- 취소·정지권(교정적·사후감독).
권한분쟁 해결:
- 헌법재판소(국가기관 상호 간인 국회·정부·법원·중앙선관위 간, 국가기관과 지방자치단체 간, 지방자치단체 상호 간),
- 대법원 등 법률상 관할 법원(법률이 정한 경우의 기관소송 — 지방의회와 단체장 간의 재의·제소 등),
- 대통령(국토교통부와 환경부 간은 국무회의 심의 후 결정),
- 공통상급관청 결정이 원칙(강원·경기 경찰청장 간은 경찰청장),
- 공통상급관청이 없으면 상급관청 간 협의.
훈령과 직무명령:
- 훈령은 상급관청이 하급관청에 발하는 명령으로 직무명령의 성질을 겸할 수 있고 기관을 구속하여 공무원이 바뀌어도 유효하며 권한행사에 대한 명령,
- 직무명령은 상급공무원이 하급공무원에 발하는 명령으로 훈령의 성질이 될 수 없고 공무원을 구속하여 공무원이 바뀌면 소멸하며 권한행사와 복무행동에 대한 명령.
하자 있는 훈령:
- 형식적 요건(정당한 권한 있는 상급청, 하급청 권한 범위, 독립성이 보장된 관장사항 불침해)은 심사 가능하나 실질적 요건(적법·타당·확실·실현가능)은 심사 불가하여 원칙 복종의무,
- 내용이 명백한 범죄를 구성하거나 중대·명백한 하자면 복종 거부 가능하고 복종하면 책임 면제 불가.
모순 훈령:
- 주관상급청 훈령 우선,
- 상·하관계 훈령 간은 직근상급청 훈령 우선.
대등관청 간:
- 권한 존중,
- 주관권한쟁의는 공통상급관청이 결정하고 없으면 쌍방 상급관청 협의,
- 협의 불가 시 국무회의 심의를 거쳐 대통령 결정(일정 기관 간은 헌재 권한쟁의심판),
- 상호협력관계(협의·사무위탁·행정응원).
⚖️ 관련 판례 — 권한감독과 권한분쟁
🎯 기출 함정
- "상급관청의 감독권 행사에는 개별적인 법적 근거가 필요하다" → 틀림. 일반적 근거만.
- "인가권은 사후적·교정적 감독수단이다" → 틀림. 예방적.
- "훈령은 상급공무원이 하급공무원에게 발하는 명령이다" → 틀림. 관청에 대한 명령, 직무명령이 공무원에 대한 것.
- "직무명령은 공무원이 바뀌어도 효력이 유지된다" → 틀림. 소멸, 훈령이 유지.
- "하급행정청은 훈령의 실질적 요건에 대한 심사권을 가진다" → 틀림. 형식적 요건만.
- "훈령의 내용이 명백한 범죄를 구성하는 경우에도 하급청은 복종하여야 한다" → 틀림. 거부 가능.
- "주관상급청의 훈령과 비주관상급청의 훈령이 모순되면 비주관상급청 훈령이 우선한다" → 틀림. 주관상급청.
- "지방의회와 지방자치단체장 간의 권한분쟁은 헌법재판소가 심판한다" → 틀림. 대법원 기관소송.
- "지방자치단체 상호 간의 권한분쟁은 대법원이 관할한다" → 틀림. 헌법재판소.
- "국토교통부와 환경부 간의 권한분쟁은 국무총리가 결정한다" → 틀림. 국무회의 심의 후 대통령.
- "대등관청 간 권한쟁의는 공통상급관청이 결정하는 것이 원칙이다" → 맞음.
- "대통령은 중앙행정기관의 장의 위법·부당한 명령이나 처분을 중지 또는 취소할 수 있다" → 맞음.
행정기관 — 권한·의사결정·외부 표시
대리·위임·내부위임 — 명의와 책임
🎯 기출 함정
- “위임을 받으면 수임청이라는 기관이 독립한 권리·의무의 주체가 된다” → 틀림. 권한·처분명의·피고적격과 행정주체의 법인격은 별개이다.
권한감독·기관 간 분쟁 — 수단별 법적 근거
📖 Chapter 02. 국가행정조직과 자치행정조직
📜 정부조직법 제3조 제1항 【특별지방행정기관의 설치】
중앙행정기관에는 소관사무를 수행하기 위하여 필요한 때에는 특히 법률로 정한 경우를 제외하고는 대통령령으로 정하는 바에 따라 지방행정기관을 둘 수 있다.
📜 지방자치법 제2조 【지방자치단체의 종류】
① 지방자치단체는 다음의 두 가지 종류로 구분한다.
1. 특별시, 광역시, 특별자치시, 도, 특별자치도
2. 시, 군, 구
② 지방자치단체인 구(이하 "자치구"라 한다)는 특별시와 광역시의 관할 구역의 구만을 말하며, 자치구의 자치권의 범위는 법령으로 정하는 바에 따라 시·군과 다르게 할 수 있다.
③ 제1항의 지방자치단체 외에 특정한 목적을 수행하기 위하여 필요하면 따로 특별지방자치단체를 설치할 수 있다. 이 경우 특별지방자치단체의 설치 등에 관하여는 제12장에서 정하는 바에 따른다.
📜 지방자치법 제3조 【지방자치단체의 법인격과 관할】
① 지방자치단체는 법인으로 한다.
② 특별시, 광역시, 특별자치시, 도, 특별자치도(이하 "시·도"라 한다)는 정부의 직할(直轄)로 두고, 시는 도 또는 특별자치도의 관할 구역 안에, 군은 광역시·도 또는 특별자치도의 관할 구역 안에 두며, 자치구는 특별시와 광역시의 관할 구역 안에 둔다. 다만, 특별자치도의 경우에는 법률이 정하는 바에 따라 관할 구역 안에 시 또는 군을 두지 아니할 수 있다.
③ 특별시·광역시 또는 특별자치시가 아닌 인구 50만 이상의 시에는 자치구가 아닌 구를 둘 수 있고, 군에는 읍·면을 두며, 시와 구(자치구를 포함한다)에는 동을, 읍·면에는 리를 둔다.
④ 제7조제2항에 따라 설치된 시에는 도시의 형태를 갖춘 지역에는 동을, 그 밖의 지역에는 읍·면을 두되, 자치구가 아닌 구를 둘 경우에는 그 구에 읍·면·동을 둘 수 있다.
국가행정조직법은 국가행정을 담당하는 인격주체·기관의 설치·구성·권한에 관한 법.
- 법원은 헌법(기본),
- 정부조직법(일반법),
- 감사원법·국가정보원법·국가안전보장회의법·검찰청법(특별법),
- 대통령령(보조기관의 설치·사무분장은 법률로 정한 것 외에 대통령령, 과의 설치·사무분장은 총리령·부령).
국가중앙행정조직:
- 대통령(비서실·국가안보실·경호처·헌법상 자문기구인 국가안전보장회의·민주평화통일자문회의·국민경제자문회의·국가과학기술자문회의·감사원·국가정보원·방송통신위원회·특별감찰관·고위공직자범죄수사처·국가인권위원회),
- 국무회의,
- 국무총리(국무조정실·비서실·인사혁신처·법제처·식품의약품안전처·공정거래위원회·국민권익위원회·금융위원회·개인정보보호위원회·원자력안전위원회),
- 행정각부와 소속 청(기획재정부 — 국세청·관세청·조달청·통계청,
과학기술정보통신부 — 우주항공청,
외교부 — 재외동포청,
법무부 — 검찰청,
국방부 — 병무청·방위사업청,
행정안전부 — 경찰청·소방청,
문화체육관광부 — 국가유산청,
농림축산식품부 — 농촌진흥청·산림청,
산업통상자원부 — 특허청,
보건복지부 — 질병관리청,
환경부 — 기상청,
국토교통부 — 행정중심복합도시건설청·새만금개발청,
해양수산부 — 해양경찰청), - 행정위원회.
국가의 지방행정조직: 보통지방행정기관(국가행정사무만 처리하는 기관은 없고 특별규정 없는 한 지방자치단체장에게 위임하여 수임기관이 집행기관과 국가 보통행정기관의 지위를 겸함)과 특별지방행정기관(지방국세청장·세무서장, 시·도경찰청장·경찰서장, 세관장, 지방병무청장, 지방체신청장·우체국장, 출입국관리소장).
자치행정은 국가 안의 단체가 독립하여 스스로 행하는 행정으로 지방자치가 전형.
- 공공단체는 고유한 존립목적을 가진 공법상 법인으로 국가·공무수탁사인과 함께 행정주체 — 지방자치단체,
- 공공조합(조합원을 구성요소로 하는 공법상 사단),
- 영조물법인(인적·물적 시설의 종합체 중 법인격 취득),
- 공재단(출연재산에 법인격, 구성원·이용자 없이 수혜자만).
공공단체 상호 간은 대등·협력관계가 원칙이나 일정 범위에서 부대등관계.
지방자치의 기능:
- 민주주의 실현,
- 주민 근거리 행정,
- 지역발전,
- 기능적 권력통제,
- 보충성 원리,
- 사회통합·정치형성,
- 자유 보장.
- 지방자치단체는 국가의 일부지역을 기초로 지역주민 모두를 구성원으로 하는 사단으로 고권적 지배권을 행사하는 공법상 법인,
- 권리능력(전권한성)·행위능력(자기책임성)·국가배상법상·사법상 책임능력·당사자능력을 가지나 기본권 주체성은 다수설·판례가 부정.
종류는 헌법이 아닌 법률로 정함.
- 보통지방자치단체는 광역(특별시·광역시·특별자치시·도·특별자치도, 정부 직할)과 기초(시·군·자치구),
- 자치구는 특별시·광역시 관할구역의 구만이며 자치권 범위를 시·군과 다르게 할 수 있음,
- 관할구역 안에 둔다는 것은 위치한다는 뜻.
- 인구 50만 이상 시의 자치구 아닌 구,
- 군의 읍·면,
- 시·구의 동,
- 읍·면의 리.
특별지방자치단체는 제2조 제3항에 의한 것과 지방자치단체조합(자치정보화조합).
- 명칭·구역의 변경과 폐치·분합은 법률,
- 경계변경과 한자 명칭 변경은 대통령령,
- 행정면·행정동·행정리는 조례.
⚖️ 관련 판례 — 지방자치단체의 법적 지위
🎯 기출 함정
- "특별지방행정기관은 법률로만 설치할 수 있다" → 틀림. 법률로 정한 경우 외에는 대통령령.
- "과의 설치와 사무분장은 반드시 대통령령으로 정한다" → 틀림. 총리령·부령 가능.
- "국세청은 기획재정부 소속이고 경찰청은 법무부 소속이다" → 틀림. 경찰청은 행정안전부.
- "공정거래위원회와 금융위원회는 대통령 소속이다" → 틀림. 국무총리 소속.
- "세무서장은 보통지방행정기관이다" → 틀림. 특별지방행정기관.
- "공재단에는 구성원이 있다" → 틀림. 수혜자만.
- "지방자치단체는 기본권의 주체가 될 수 있다" → 틀림.
- "지방자치단체의 종류는 헌법에 명시되어 있다" → 틀림. 법률.
- "인구 50만 이상 시에 둘 수 있는 구는 자치구이다" → 틀림. 자치구가 아닌 구.
- "시·도는 정부의 직할로 두고, 도는 시·군을 지배·통치한다" → 틀림. 관할구역 안에 둔다는 것은 위치한다는 뜻.
- "지방자치단체의 관할구역 경계변경은 법률로 정한다" → 틀림. 대통령령.
- "지방자치단체의 폐지·설치·분할·합병은 법률로 정한다" → 맞음.
- "자치구의 자치권의 범위는 시·군과 다르게 할 수 있다" → 맞음.
📜 지방자치법 제17조 【주민의 권리】
① 주민은 법령으로 정하는 바에 따라 주민생활에 영향을 미치는 지방자치단체의 정책의 결정 및 집행 과정에 참여할 권리를 가진다.
② 주민은 법령으로 정하는 바에 따라 소속 지방자치단체의 재산과 공공시설을 이용할 권리와 그 지방자치단체로부터 균등하게 행정의 혜택을 받을 권리를 가진다.
③ 주민은 법령으로 정하는 바에 따라 그 지방자치단체에서 실시하는 지방의회의원과 지방자치단체의 장의 선거(이하 "지방선거"라 한다)에 참여할 권리를 가진다.
📜 지방자치법 제18조 【주민투표】
① 지방자치단체의 장은 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요 결정사항 등에 대하여 주민투표에 부칠 수 있다.
② 주민투표의 대상·발의자·발의요건, 그 밖에 투표절차 등에 관한 사항은 따로 법률로 정한다.
📜 주민투표법 제7조 【주민투표의 대상】
① 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요결정사항은 주민투표에 부칠 수 있다.
② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항은 주민투표에 부칠 수 없다.
1. 법령에 위반되거나 재판중인 사항
2. 국가 또는 다른 지방자치단체의 권한 또는 사무에 속하는 사항
3. 지방자치단체가 수행하는 다음 각 목의 사무의 처리에 관한 사항
가. 예산 편성·의결 및 집행
나. 회계·계약 및 재산관리
3의2. 지방세·사용료·수수료·분담금 등 각종 공과금의 부과 또는 감면에 관한 사항
4. 행정기구의 설치·변경에 관한 사항과 공무원의 인사·정원 등 신분과 보수에 관한 사항
5. 다른 법률에 의하여 주민대표가 직접 의사결정주체로서 참여할 수 있는 공공시설의 설치에 관한 사항. 다만, 제9조제5항의 규정에 의하여 지방의회가 주민투표의 실시를 청구하는 경우에는 그러하지 아니하다.
6. 동일한 사항(그 사항과 취지가 동일한 경우를 포함한다)에 대하여 주민투표가 실시된 후 2년이 경과되지 아니한 사항
📜 주민투표법 제24조 제1항 【주민투표결과의 확정】
주민투표에 부쳐진 사항은 주민투표권자 총수의 4분의 1 이상의 투표와 유효투표수 과반수의 득표로 확정된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 찬성과 반대 양자를 모두 수용하지 아니하거나, 양자택일의 대상이 되는 사항 모두를 선택하지 아니하기로 확정된 것으로 본다.
1. 전체 투표수가 주민투표권자 총수의 4분의 1에 미달되는 경우
2. 주민투표에 부쳐진 사항에 관한 유효득표수가 동수인 경우
주민은 지방자치단체 구역 안에 주소(주민등록지, 법인은 주된 사무소 소재지)를 가진 자로 법정요건 충족 시 당연 취득.
권리:
- 공공시설이용권(주민의 권리이므로 비주민은 제한 가능 — 거주기간 조건 학교배정, 양로원·유치원 차등, 수수료는 반드시 요구되지 않으나 터널 통행료처럼 요구될 수 있음),
- 균등한 행정혜택을 받을 권리,
- 선거권(18세 이상으로 관할구역에 주민등록된 사람, 국내거소신고자 중 3개월 이상 등재자, 영주 체류자격 취득 후 3년 경과한 외국인)·피선거권(선거일 현재 계속 60일 이상 주민등록된 18세 이상 국민, 60일은 구역변경으로 중단되지 않음),
- 주민투표권(지자체장이 중요 결정사항을 주민투표에 부칠 수 있고 절차는 주민투표법,
헌재는 헌법이 아닌 법률상 참정권으로 봄,
투표권자는 18세 이상 주민등록자와 조례로 정한 외국인이며 연령은 투표일 기준,
재외국민에게 주민등록을 요구하여 투표권을 인정하지 않은 것은 평등권 침해,
대상에서 미군부대 이전처럼 단체장 권한이 아닌 사항 제외,
국가정책에 관한 주민투표는 중앙행정기관장이 행안부장관과 협의하여 실시 요구하고 단체장은 공표 후 30일 내 지방의회 의견을 들어 통지,
실시요건은 주민 청구(청구권자 총수의 20분의 1 이상 5분의 1 이하에서 조례로 정한 수)·지방의회 청구 시 의무 실시,
단체장 직권은 재적 과반 출석·출석 과반 동의,
발의는 요지 공표와 선관위 통지,
확정은 투표권자 총수 4분의 1 이상 투표와 유효투표 과반,
소송은 투표권자 100분의 1 이상 서명으로 공표일부터 14일 내 관할선관위원장을 피소청인으로 시·군·구는 시·도선관위에,
시·도는 중앙선관위에 소청하고 결정서 받은 날부터 10일 내 시·도는 대법원·시·군·구는 고등법원에 소제기,
지방의회가 조례로 특정사항에 반드시 투표를 실시하도록 한 것은 단체장의 고유권한 침해), - 청원권(의원 소개를 얻어 서면, 재판 간섭·법령 위배 청원은 불수리).
⚖️ 관련 판례 — 주민투표
🎯 기출 함정
- "주민투표권은 헌법이 보장하는 참정권이다" → 틀림. 법률상 참정권.
- "영주 체류자격을 취득한 외국인은 즉시 지방선거의 선거권을 가진다" → 틀림. 취득 후 3년 경과.
- "지방선거의 피선거권은 선거일 현재 계속 90일 이상 주민등록된 자에게 있다" → 틀림. 60일.
- "지방자치단체의 예산 편성·집행에 관한 사항은 주민투표에 부칠 수 있다" → 틀림.
- "동일한 사항에 대한 주민투표는 실시 후 1년이 지나면 다시 부칠 수 있다" → 틀림. 2년.
- "주민이 주민투표 실시를 청구한 경우 단체장은 실시 여부를 재량으로 결정한다" → 틀림. 주민·지방의회 청구 시 실시 의무.
- "단체장이 직권으로 주민투표를 실시하려면 지방의회 재적 과반수의 동의가 필요하다" → 틀림. 재적 과반 출석·출석 과반 동의.
- "주민투표는 투표권자 총수의 3분의 1 이상 투표와 유효투표 과반수로 확정된다" → 틀림. 4분의 1.
- "주민투표 소송은 결과 공표일부터 30일 내에 소청하여야 한다" → 틀림. 14일, 소제기는 결정서 받은 날부터 10일.
- "시·도 주민투표에 관한 소는 고등법원에 제기한다" → 틀림. 대법원(시·군·구는 고등법원).
- "지방의회는 조례로 특정사항에 대한 주민투표 실시를 의무화할 수 있다" → 틀림.
- "국가정책에 관한 주민투표를 요구하는 중앙행정기관의 장은 미리 행정안전부장관과 협의하여야 한다" → 맞음.
- "법령에 위반되거나 재판 중인 사항은 주민투표에 부칠 수 없다" → 맞음.
📜 지방자치법 제19조 【조례의 제정과 개정·폐지 청구】
① 주민은 지방자치단체의 조례를 제정하거나 개정하거나 폐지할 것을 청구할 수 있다.
② 조례의 제정·개정 또는 폐지 청구의 청구권자·청구대상·청구요건 및 절차 등에 관한 사항은 따로 법률로 정한다.
📜 지방자치법 제20조 【규칙의 제정과 개정·폐지 의견 제출】
① 주민은 제29조에 따른 규칙(권리·의무와 직접 관련되는 사항으로 한정한다)의 제정, 개정 또는 폐지와 관련된 의견을 해당 지방자치단체의 장에게 제출할 수 있다.
② 법령이나 조례를 위반하거나 법령이나 조례에서 위임한 범위를 벗어나는 사항은 제1항에 따른 의견 제출 대상에서 제외한다.
③ 지방자치단체의 장은 제1항에 따라 제출된 의견에 대하여 의견이 제출된 날부터 30일 이내에 검토 결과를 그 의견을 제출한 주민에게 통보하여야 한다.
④ 제1항에 따른 의견 제출, 제3항에 따른 의견의 검토와 결과 통보의 방법 및 절차는 해당 지방자치단체의 조례로 정한다.
📜 지방자치법 제21조 제1항·제2항 【주민의 감사 청구】
① 지방자치단체의 18세 이상의 주민으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람(「공직선거법」 제18조에 따른 선거권이 없는 사람은 제외한다. 이하 이 조에서 "18세 이상의 주민"이라 한다)은 시·도는 300명, 제198조에 따른 인구 50만 이상 대도시는 200명, 그 밖의 시·군 및 자치구는 150명 이내에서 그 지방자치단체의 조례로 정하는 수 이상의 18세 이상의 주민이 연대 서명하여 그 지방자치단체와 그 장의 권한에 속하는 사무의 처리가 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 인정되면 시·도의 경우에는 주무부장관에게, 시·군 및 자치구의 경우에는 시·도지사에게 감사를 청구할 수 있다.
1. 해당 지방자치단체의 관할 구역에 주민등록이 되어 있는 사람
2. 「출입국관리법」 제10조에 따른 영주(永住)할 수 있는 체류자격 취득일 후 3년이 경과한 외국인으로서 같은 법 제34조에 따라 해당 지방자치단체의 외국인등록대장에 올라 있는 사람
② 다음 각 호의 사항은 감사 청구의 대상에서 제외한다.
1. 수사나 재판에 관여하게 되는 사항
2. 개인의 사생활을 침해할 우려가 있는 사항
3. 다른 기관에서 감사하였거나 감사 중인 사항. 다만, 다른 기관에서 감사한 사항이라도 새로운 사항이 발견되거나 중요 사항이 감사에서 누락된 경우와 제22조제1항에 따라 주민소송의 대상이 되는 경우에는 그러하지 아니하다.
4. 동일한 사항에 대하여 제22조제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 소송이 진행 중이거나 그 판결이 확정된 사항
조례 제정·개폐 청구:
- 조례제정권이 미치는 모든 사항(자치사무·단체위임사무 포함, 기관위임사무 제외)이 대상이나 법령 위반,
- 지방세·사용료·수수료·부담금의 부과·징수·감면,
- 행정기구 설치·변경,
- 공공시설 설치 반대 사항은 제외.
청구권자는 18세 이상 주민등록자와 영주자격 취득 후 3년 경과 외국인이며 지방자치단체의 의회에 청구(주민조례발안법).
규칙 제정·개폐 의견제출:
- 권리·의무와 직접 관련된 규칙에 한하여 단체장에게 제출,
- 법령·조례 위반이나 위임범위를 벗어난 사항 제외,
- 30일 내 검토결과 통보,
- 방법·절차는 조례.
주민감사청구:
- 자치행정 감시와 권익보호 기능,
- 대상은 지자체와 그 장의 권한에 속하는 사무처리가 법령 위반이거나 공익을 현저히 해치는 사항이며 사무처리일·종료일부터 3년 경과 시 불가,
- 청구권자는 18세 이상 주민으로 시·도 300명·50만 이상 대도시 200명·그 밖의 시·군·구 150명 이내에서 조례로 정한 수 이상 연대서명,
- 상대방은 해당 지자체가 아닌 감독청(시·도는 주무부장관, 시·군·구는 시·도지사),
- 감사는 수리일부터 60일 내 종료하고 결과를 청구인 대표자와 단체장에게 서면 통지·공표(정당한 사유 시 연장하되 미리 통지·공표),
- 타 기관 감사 사항은 그 결과나 감사 중 사실을 통지,
- 처리(각하 포함) 시 청구인 대표자에게 반드시 증거제출·의견진술 기회,
- 감사결과에 따라 기간을 정해 단체장에게 필요한 조치 요구하면 단체장은 성실히 이행하고 결과를 지방의회와 감독청에 보고,
- 조치요구 내용과 조치결과는 청구인 대표자에게 서면 통지·공표.
⚖️ 관련 판례 — 주민감사청구
🎯 기출 함정
- "기관위임사무에 관한 사항도 조례 제정·개폐 청구의 대상이다" → 틀림.
- "지방세의 부과·징수에 관한 사항은 조례 제정 청구의 대상이 된다" → 틀림. 제외.
- "조례 제정·개폐 청구는 지방자치단체의 장에게 한다" → 틀림. 지방의회.
- "주민은 모든 규칙에 대하여 제정·개폐 의견을 제출할 수 있다" → 틀림. 권리·의무와 직접 관련된 규칙만.
- "규칙 의견에 대한 검토결과는 60일 이내에 통보하여야 한다" → 틀림. 30일.
- "주민감사청구는 해당 지방자치단체의 장에게 한다" → 틀림. 주무부장관 또는 시·도지사.
- "시·도에 대한 주민감사청구는 500명 이내에서 조례로 정한 수 이상의 연대서명이 필요하다" → 틀림. 300명.
- "주민감사청구는 사무처리가 있었던 날부터 2년이 지나면 할 수 없다" → 틀림. 3년.
- "감사청구를 수리한 감독청은 90일 이내에 감사를 끝내야 한다" → 틀림. 60일.
- "감사청구를 각하하는 경우에는 청구인 대표자에게 의견진술 기회를 줄 필요가 없다" → 틀림. 각하 포함 반드시.
- "사무처리가 법령에 위반됨이 인정되어야 주민감사청구가 적법하다" → 틀림. 가능성 주장으로 족함.
- "적법한 감사청구가 부적법 각하된 경우 주민은 각하결정 취소소송을 먼저 제기하여야 한다" → 틀림. 바로 주민소송.
- "수사나 재판에 관여하게 되는 사항은 감사청구 대상에서 제외된다" → 맞음.
📜 지방자치법 제22조 【주민소송】
① 제21조제1항에 따라 공금의 지출에 관한 사항, 재산의 취득·관리·처분에 관한 사항, 해당 지방자치단체를 당사자로 하는 매매·임차·도급 계약이나 그 밖의 계약의 체결·이행에 관한 사항 또는 지방세·사용료·수수료·과태료 등 공금의 부과·징수를 게을리한 사항을 감사 청구한 주민은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 그 감사 청구한 사항과 관련이 있는 위법한 행위나 업무를 게을리한 사실에 대하여 해당 지방자치단체의 장(해당 사항의 사무처리에 관한 권한을 소속 기관의 장에게 위임한 경우에는 그 소속 기관의 장을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 상대방으로 하여 소송을 제기할 수 있다.
1. 주무부장관이나 시·도지사가 감사 청구를 수리한 날부터 60일(제21조제9항 단서에 따라 감사기간이 연장된 경우에는 연장된 기간이 끝난 날을 말한다)이 지나도 감사를 끝내지 아니한 경우
2. 제21조제9항 및 제10항에 따른 감사 결과 또는 같은 조 제12항에 따른 조치 요구에 불복하는 경우
3. 제21조제12항에 따른 주무부장관이나 시·도지사의 조치 요구를 지방자치단체의 장이 이행하지 아니한 경우
4. 제21조제12항에 따른 지방자치단체의 장의 이행 조치에 불복하는 경우
② 제1항에 따라 주민이 제기할 수 있는 소송은 다음 각 호와 같다.
1. 해당 행위를 계속하면 회복하기 곤란한 손해를 발생시킬 우려가 있는 경우에는 그 행위의 전부나 일부를 중지할 것을 요구하는 소송
2. 행정처분인 해당 행위의 취소 또는 변경을 요구하거나 그 행위의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 요구하는 소송
3. 게을리한 사실의 위법 확인을 요구하는 소송
4. 해당 지방자치단체의 장 및 직원, 지방의회의원, 해당 행위와 관련이 있는 상대방에게 손해배상청구 또는 부당이득반환청구를 할 것을 요구하는 소송. 다만, 그 지방자치단체의 직원이 「회계관계직원 등의 책임에 관한 법률」 제4조에 따른 변상책임을 져야 하는 경우에는 변상명령을 할 것을 요구하는 소송을 말한다.
③ 제2항제1호의 중지청구소송은 해당 행위를 중지할 경우 생명이나 신체에 중대한 위해가 생길 우려가 있거나 그 밖에 공공복리를 현저하게 해칠 우려가 있으면 제기할 수 없다.
④ 제2항에 따른 소송은 다음 각 호의 구분에 따른 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다.
1. 제1항제1호: 해당 60일이 끝난 날(제21조제9항 단서에 따라 감사기간이 연장된 경우에는 연장기간이 끝난 날을 말한다)
2. 제1항제2호: 해당 감사 결과나 조치 요구 내용에 대한 통지를 받은 날
3. 제1항제3호: 해당 조치를 요구할 때에 지정한 처리기간이 지난 날
4. 제1항제4호: 해당 이행 조치 결과에 대한 통지를 받은 날
⑤ 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 소송이 진행 중이면 다른 주민은 같은 사항에 대하여 별도의 소송을 제기할 수 없다.
⑥ 소송의 계속(繫屬) 중에 소송을 제기한 주민이 사망하거나 제16조에 따른 주민의 자격을 잃으면 소송절차는 중단된다. 소송대리인이 있는 경우에도 또한 같다.
⑦ 감사 청구에 연대 서명한 다른 주민은 제6항에 따른 사유가 발생한 사실을 안 날부터 6개월 이내에 소송절차를 수계(受繼)할 수 있다. 이 기간에 수계절차가 이루어지지 아니할 경우 그 소송절차는 종료된다.
⑨ 제2항에 따른 소송은 해당 지방자치단체의 사무소 소재지를 관할하는 행정법원(행정법원이 설치되지 아니한 지역에서는 행정법원의 권한에 속하는 사건을 관할하는 지방법원 본원을 말한다)의 관할로 한다.
⑩ 해당 지방자치단체의 장은 제2항제1호부터 제3호까지의 규정에 따른 소송이 제기된 경우 그 소송 결과에 따라 권리나 이익의 침해를 받을 제3자가 있으면 그 제3자에 대하여, 제2항제4호에 따른 소송이 제기된 경우 그 직원, 지방의회의원 또는 상대방에 대하여 소송고지를 하여 줄 것을 법원에 신청하여야 한다.
⑪ 제2항제4호에 따른 소송이 제기된 경우에 지방자치단체의 장이 한 소송고지신청은 그 소송에 관한 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권의 시효중단에 관하여 「민법」 제168조제1호에 따른 청구로 본다.
⑬ 국가, 상급 지방자치단체 및 감사 청구에 연대 서명한 다른 주민과 제10항에 따라 소송고지를 받은 자는 법원에서 계속 중인 소송에 참가할 수 있다.
⑭ 제2항에 따른 소송에서 당사자는 법원의 허가를 받지 아니하고는 소의 취하, 소송의 화해 또는 청구의 포기를 할 수 없다.
⑯ 제2항에 따른 소송을 제기한 주민은 승소(일부 승소를 포함한다)한 경우 그 지방자치단체에 대하여 변호사 보수 등의 소송비용, 감사 청구절차의 진행 등을 위하여 사용된 여비, 그 밖에 실제로 든 비용을 보상할 것을 청구할 수 있다. 이 경우 지방자치단체는 청구된 금액의 범위에서 그 소송을 진행하는 데 객관적으로 사용된 것으로 인정되는 금액을 지급하여야 한다.
⑱ 제1항에 따른 소송에 관하여 이 법에 규정된 것 외에는 「행정소송법」에 따른다.
주민소송은 지방자치단체의 위법한 재무회계행위를 시정하기 위해 법원에 제기하는 소송으로 행정소송법상 민중소송이자 객관소송(구체적 권익 침해 불요, 적법성 통제).
종류:
- 중지청구소송(회복하기 곤란한 손해 우려 시, 생명·신체 중대 위해나 공공복리 저해 우려 시 불가),
- 취소·무효등확인소송,
- 해태사실 위법확인소송,
- 손해배상·부당이득반환청구 이행소송(변상책임자는 변상명령 요구).
- 원고적격은 재무회계사항(공금 지출, 재산 취득·관리·처분, 계약 체결·이행, 공금 부과·징수 해태)을 감사청구한 주민이며 감사전치주의(남용 방지·전문성 활용·법원 부담 경감),
- 1인 제소 가능.
- 제소사유는 60일 내 감사 미종료,
- 감사결과·조치요구 불복,
- 단체장의 조치요구 불이행,
- 이행조치 불복.
피고는 단체장(위임 시 소속기관장).
제소기간은 사유별 기산일부터 90일.
관할은 사무소 소재지 행정법원.
- 소송 진행 중 다른 주민의 중복 제소 불가,
- 원고 사망·자격상실 시 중단되고 연대서명 주민이 안 날부터 6개월 내 수계(법원은 중단사유와 수계방법을 통지, 우편 도달 시 안 것으로 간주),
- 소송고지 신청 의무와 시효중단 효과,
- 국가·상급 지자체·연대서명 주민·소송고지 받은 자의 참가,
- 법원 허가 없이 취하·화해·청구포기 불가,
- 승소 시 소송비용·여비 등 보상 청구.
판결의 효력:
- 중지판결은 기속력으로 관계청에 부작위의무,
- 취소·무효확인판결은 행정소송법상 효력,
- 해태위법확인판결은 작위의무,
- 이행판결도 일정 효력.
행정소송법 준용.
⚖️ 관련 판례 — 주민소송의 대상과 심리
🎯 기출 함정
- "주민소송은 주관적 소송이다" → 틀림. 객관적 소송(민중소송).
- "주민소송은 감사청구를 거치지 않고도 제기할 수 있다" → 틀림. 감사전치.
- "주민소송은 감사청구에 연대서명한 주민 전원이 공동으로 제기하여야 한다" → 틀림. 1인 제소 가능.
- "주민소송의 대상은 감사청구한 사항과 동일하여야 한다" → 틀림. 관련성으로 족함.
- "주민소송의 피고는 해당 지방자치단체이다" → 틀림. 지방자치단체의 장.
- "주민소송은 사유 발생일부터 60일 이내에 제기하여야 한다" → 틀림. 90일.
- "중지청구소송은 공공복리를 현저히 해칠 우려가 있어도 제기할 수 있다" → 틀림.
- "주민소송이 진행 중이어도 다른 주민은 같은 사항에 대하여 별도의 소송을 제기할 수 있다" → 틀림.
- "원고가 사망하면 연대서명 주민은 안 날부터 1년 이내에 수계할 수 있다" → 틀림. 6개월.
- "주민소송의 당사자는 법원의 허가 없이 소를 취하할 수 있다" → 틀림.
- "승소한 주민은 지방자치단체에 변호사 보수 등 소송비용의 보상을 청구할 수 없다" → 틀림.
- "주민소송에서 처분의 위법성은 지방자치단체 재정에 손실이 발생하였는지만을 기준으로 판단한다" → 틀림.
- "주민소송은 해당 지방자치단체의 사무소 소재지를 관할하는 행정법원의 관할이다" → 맞음.
- "주민소송에 관하여 지방자치법에 규정된 것 외에는 행정소송법에 따른다" → 맞음.
📜 지방자치법 제25조 【주민소환】
① 주민은 그 지방자치단체의 장 및 지방의회의원(비례대표 지방의회의원은 제외한다)을 소환할 권리를 가진다.
② 주민소환의 투표 청구권자·청구요건·절차 및 효력 등에 관한 사항은 따로 법률로 정한다.
📜 주민소환에 관한 법률 제7조 제1항 【주민소환투표의 청구】
전년도 12월 31일 현재 주민등록표 및 외국인등록표에 등록된 제3조제1항제1호 및 제2호에 해당하는 자(이하 "주민소환투표청구권자"라 한다)는 해당 지방자치단체의 장 및 지방의회의원(비례대표선거구시·도의회의원 및 비례대표선거구자치구·시·군의회의원은 제외하며, 이하 "선출직 지방공직자"라 한다)에 대하여 다음 각 호에 해당하는 주민의 서명으로 그 소환사유를 서면에 구체적으로 명시하여 관할선거관리위원회에 주민소환투표의 실시를 청구할 수 있다.
1. 특별시장·광역시장·도지사(이하 "시·도지사"라 한다): 당해 지방자치단체의 주민소환투표청구권자 총수의 100분의 10 이상
2. 시장·군수·자치구의 구청장: 당해 지방자치단체의 주민소환투표청구권자 총수의 100분의 15 이상
3. 지역선거구시·도의회의원(이하 "지역구시·도의원"이라 한다) 및 지역선거구자치구·시·군의회의원(이하 "지역구자치구·시·군의원"이라 한다): 당해 지방의회의원의 선거구 안의 주민소환투표청구권자 총수의 100분의 20 이상
📜 주민소환에 관한 법률 제8조 【주민소환투표의 청구제한기간】
제7조제1항 내지 제3항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 주민소환투표의 실시를 청구할 수 없다.
1. 선출직 지방공직자의 임기개시일부터 1년이 경과하지 아니한 때
2. 선출직 지방공직자의 임기만료일부터 1년 미만일 때
3. 해당 선출직 지방공직자에 대한 주민소환투표를 실시한 날부터 1년 이내인 때
📜 주민소환에 관한 법률 제22조 제1항·제2항 【주민소환투표결과의 확정】
① 주민소환은 주민소환투표권자(이하 "주민소환투표권자"라 한다) 총수의 3분의 1 이상의 투표와 유효투표총수 과반수의 찬성으로 확정된다.
② 전체 주민소환투표자의 수가 주민소환투표권자 총수의 3분의 1에 미달하는 때에는 개표를 하지 아니한다.
주민소환은 단체장과 지방의회의원(비례대표 제외)을 소환할 권리.
헌재는 청구사유에 제한을 두지 않은 것은 주민소환을 정치적 절차로 설계하여 위법행위뿐 아니라 정책 실패·무능·부패 공직자까지 해임 가능하게 하여 책임정치를 실현하려는 입법목적이라고 봄.
투표자는 19세 이상 주민등록자와 영주자격 취득 후 3년 경과 외국인(주민소환법 제3조).
- 청구요건은 시·도지사 100분의 10,
- 시장·군수·구청장 100분의 15,
- 지역구 지방의원 100분의 20 이상 서명으로 소환사유를 서면에 명시하여 관할선관위에 청구.
- 청구제한기간은 임기개시일부터 1년 미경과,
- 임기만료일까지 1년 미만,
- 소환투표 실시일부터 1년 이내.
서명요청활동 제한:
- 소환청구인대표자 등은 공직선거 선거일 전 60일부터 선거일까지 그 선거구에서 서명요청 불가,
- 대표자 등 외에는 서명요청 불가,
- 검인되지 않은 서명부 사용 불가,
- 서명부 제시나 구두 설명 외 인쇄물·시설물 이용 불가.
효력:
- 투표안 공고 시부터 결과 공표 시까지 권한행사 정지되고 부단체장이 권한대행,
- 확정은 투표권자 총수 3분의 1 이상 투표와 유효투표 과반 찬성이며 3분의 1 미달 시 개표하지 않음,
- 확정되면 공표 시점부터 직 상실하고 해당 보궐선거에 후보등록 불가.
소송:
- 대상자 또는 투표권자(100분의 1 이상 서명)는 공표일부터 14일 내 관할선관위원장을 피소청인으로 지방의원·시장·군수·구청장은 시·도선관위에,
- 시·도지사는 중앙선관위에 소청,
- 불복 시 결정서 받은 날부터 10일 내 전자는 고등법원·후자는 대법원에 소제기.
주민에 대한 정보공개(제26조).
그 밖의 권리:
- 행정쟁송제기권,
- 국가배상청구권,
- 손실보상청구권,
- 지방의회 방청권·의사록열람권·정보제공청구권.
주민의 의무:
- 비용분담의무(제27조),
- 노역·물품제공의무.
⚖️ 관련 판례 — 주민소환과 주민의 지위
🎯 기출 함정
- "비례대표 지방의회의원도 주민소환의 대상이다" → 틀림. 제외.
- "주민소환은 공직자의 위법행위가 있는 경우에만 청구할 수 있다" → 틀림. 사유 제한 없음.
- "시·도지사에 대한 주민소환투표 청구에는 청구권자 총수의 100분의 15 이상의 서명이 필요하다" → 틀림. 100분의 10(시장·군수·구청장 15, 지방의원 20).
- "임기개시일부터 6개월이 지나면 주민소환투표를 청구할 수 있다" → 틀림. 1년.
- "주민소환투표 청구는 지방의회에 한다" → 틀림. 관할선관위.
- "주민소환투표대상자의 권한은 투표결과가 확정된 때부터 정지된다" → 틀림. 투표안 공고 시부터 결과 공표 시까지.
- "주민소환은 투표권자 총수의 4분의 1 이상 투표와 유효투표 과반 찬성으로 확정된다" → 틀림. 3분의 1(주민투표가 4분의 1).
- "투표자 수가 투표권자 총수의 3분의 1에 미달하여도 개표는 한다" → 틀림.
- "주민소환으로 직을 상실한 자는 해당 보궐선거에 입후보할 수 있다" → 틀림.
- "시·도지사에 대한 주민소환투표 소송은 고등법원에 제기한다" → 틀림. 대법원.
- "주민은 방청인으로서 지방의회 안건에 관하여 발언할 수 있다" → 틀림.
- "주민소환투표 소청은 결과 공표일부터 14일 이내에 하여야 한다" → 맞음.
📜 지방자치법 제5조 제1항~제3항 【지방자치단체의 명칭과 구역】
① 지방자치단체의 명칭과 구역은 종전과 같이 하고, 명칭과 구역을 바꾸거나 지방자치단체를 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때에는 법률로 정한다.
② 제1항에도 불구하고 지방자치단체의 구역변경 중 관할 구역 경계변경(이하 "경계변경"이라 한다)과 지방자치단체의 한자 명칭의 변경은 대통령령으로 정한다. 이 경우 경계변경의 절차는 제6조에서 정한 절차에 따른다.
③ 제1항에 따라 지방자치단체를 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때 또는 그 구역을 변경할 때(경계변경을 할 때는 제외한다)에는 관계 지방자치단체의 의회의 의견을 들어야 한다. 다만, 「주민투표법」 제8조에 따라 주민투표를 한 경우에는 그러하지 아니하다.
📜 지방자치법 제8조 【구역의 변경 또는 폐지·설치·분리·합병 시의 사무와 재산의 승계】
① 지방자치단체의 구역을 변경하거나 지방자치단체를 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때에는 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 그 사무와 재산을 승계한다.
② 제1항의 경우에 지역에 의하여 지방자치단체의 사무와 재산을 구분하기 곤란하면 시·도에서는 행정안전부장관이, 시·군 및 자치구에서는 시·도지사가 그 사무와 재산의 한계 및 승계할 지방자치단체를 지정한다.
구역은 자치권이 미치는 지역적 범위로 종전의 예에 따르며 육지뿐 아니라 상공·지하·해면 포함.
구역변경은 경계변경이나 폐치·분합을 말하며 생활관계와 행정구역의 불일치를 조정하기 위한 것이나 주민 이해관계가 밀접하므로 민주적 절차로 신중히.
절차: 폐치·분합·구역변경(경계변경 제외)·명칭변경(한자 포함) 시 관계 지방의회 의견청취(주민투표를 한 경우 제외).
종류:
- 폐치·분합(합체 — 신설합병, 편입 — 흡수합병, 분할, 분립),
- 경계변경(존폐와 무관하게 구역만 변경),
- 미소속지의 편입(현행법상 규정이 없어 경계변경 규정에 의함).
매립지 관할 귀속:
- 행안부장관이 결정하되 실체적 기준을 구체적으로 규정하지 않은 것은 지방자치제도 본질 침해나 명확성·법률유보원칙 위반 아님,
- 준공검사 전까지 신청하지 않은 것은 결정의 취소사유 아님,
- 신청권자인 관련 지자체장에 기초지자체장 포함.
형식:
- 폐치·분합·명칭·구역변경은 법률,
- 경계변경·한자명칭변경은 대통령령,
- 자치구 아닌 구와 읍·면·동의 폐치·분합은 행안부장관 승인을 받아 조례,
- 그 명칭·구역변경은 조례로 정하고 시·도지사에게 보고.
사무·재산 승계:
- 새로 관할하게 된 지자체가 승계하며 재산은 현금 외의 재산적 가치 있는 물건·권리만이고 채무는 원칙 불포함(두 지자체가 완전히 폐지되고 전체 구역을 관할하는 지자체가 신설되면 예외적으로 채무 승계),
- 구분 곤란 시 시·도는 행안부장관·시·군·구는 시·도지사가 지정,
- 하천부속물 관리처럼 별개 법률로 기관위임된 국가사무는 당연 승계되지 않음.
새 조례·규칙 제정 시까지 종래 조례·규칙 계속 시행 가능(제31조).
자치권:
- 자치조직권(의원·단체장 선거, 조직 구성),
- 자치행정권(독자적 사무의 자주적 처리),
- 자치재정권(세입 확보와 지출·관리 — 세수입, 세외수입인 사용료·수수료·분담금·보조금·교부금, 예산안을 회계연도 개시 전 지방의회에 제출·의결),
- 자치입법권.
⚖️ 관련 판례 — 구역변경과 승계
🎯 기출 함정
- "지방자치단체의 구역은 육지에 한정되고 해면은 포함되지 않는다" → 틀림.
- "경계변경 시에도 관계 지방의회의 의견을 들어야 한다" → 틀림. 경계변경은 제외.
- "주민투표를 한 경우에도 폐치·분합 시 지방의회 의견을 들어야 한다" → 틀림.
- "읍·면·동의 폐치·분합은 법률로 정한다" → 틀림. 행안부장관 승인을 받아 조례.
- "구역변경으로 승계되는 재산에는 채무가 당연히 포함된다" → 틀림. 원칙 불포함.
- "구역변경 시 기관위임된 국가사무도 당연히 승계된다" → 틀림.
- "시·군의 사무·재산 구분이 곤란하면 행정안전부장관이 승계할 지자체를 지정한다" → 틀림. 시·도지사(시·도는 행안부장관).
- "매립지 관할 귀속 결정의 신청권자인 관련 지자체장에 기초지자체장은 포함되지 않는다" → 틀림.
- "지방자치단체의 명칭·구역 변경과 폐치·분합은 법률로 정한다" → 맞음.
📜 헌법 제117조 제1항 【자치입법권】
지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.
📜 지방자치법 제28조 【조례】
① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
② 법령에서 조례로 정하도록 위임한 사항은 그 법령의 하위 법령에서 그 위임의 내용과 범위를 제한하거나 직접 규정할 수 없다.
📜 지방자치법 제32조 【조례와 규칙의 제정 절차 등】
① 조례안이 지방의회에서 의결되면 지방의회의 의장은 의결된 날부터 5일 이내에 그 지방자치단체의 장에게 이송하여야 한다.
② 지방자치단체의 장은 제1항의 조례안을 이송받으면 20일 이내에 공포하여야 한다.
③ 지방자치단체의 장은 이송받은 조례안에 대하여 이의가 있으면 제2항의 기간에 이유를 붙여 지방의회로 환부(還付)하고, 재의(再議)를 요구할 수 있다. 이 경우 지방자치단체의 장은 조례안의 일부에 대하여 또는 조례안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다.
④ 지방의회는 제3항에 따라 재의 요구를 받으면 조례안을 재의에 부치고 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전(前)과 같은 의결을 하면 그 조례안은 조례로서 확정된다.
⑤ 지방자치단체의 장이 제2항의 기간에 공포하지 아니하거나 재의 요구를 하지 아니하더라도 그 조례안은 조례로서 확정된다.
⑥ 지방자치단체의 장은 제4항 또는 제5항에 따라 확정된 조례를 지체 없이 공포하여야 한다. 이 경우 제5항에 따라 조례가 확정된 후 또는 제4항에 따라 확정된 조례가 지방자치단체의 장에게 이송된 후 5일 이내에 지방자치단체의 장이 공포하지 아니하면 지방의회의 의장이 공포한다.
⑦ 제2항 및 제6항 전단에 따라 지방자치단체의 장이 조례를 공포하였을 때에는 즉시 해당 지방의회의 의장에게 통지하여야 하며, 제6항 후단에 따라 지방의회의 의장이 조례를 공포하였을 때에는 그 사실을 즉시 해당 지방자치단체의 장에게 통지하여야 한다.
⑧ 조례와 규칙은 특별한 규정이 없으면 공포한 날부터 20일이 지나면 효력을 발생한다.
📜 지방자치법 제34조 【조례 위반에 대한 과태료】
① 지방자치단체는 조례를 위반한 행위에 대하여 조례로써 1천만원 이하의 과태료를 정할 수 있다.
② 제1항에 따른 과태료는 해당 지방자치단체의 장이나 그 관할 구역의 지방자치단체의 장이 부과·징수한다.
자치입법권은 법령의 범위 내에서 자치행정에 관한 일반적·추상적 규율을 정립할 권한으로 조례·규칙·교육규칙.
조례는 지방의회 의결을 거쳐 제정하며 원칙 법규성이 있으나 행정규칙적 성질이나 개별적·구체적 처분인 경우도 있음(처분조례의 피고는 단체장, 교육은 교육감).
범위: 자치사무·단체위임사무만 가능하고 기관위임사무는 불가하나 개별법령이 조례로 정하도록 위임하면 위임조례 가능.
법령우위:
- 법령에 위반 불가,
- 시·군·구 조례는 시·도 조례 위반 불가,
- 위반 조례는 무효 — 차고지확보 조례안은 법률적 위임근거가 있어도 상위법령의 제한범위를 초과하여 무효,
- 반면 법령이 전국적으로 일률 규율하려는 취지가 아니고 지방 실정에 맞는 별도 규율을 용인하면 위반 아님(생활보호법보다 대상·방법을 확대한 조례는 유효, 세 자녀 양육비 지원 조례는 개별 위임 불요),
- '법령의 범위 안'은 '법령에 위반되지 않는 범위 안'. 법률유보: 권리제한·의무부과·벌칙은 법률의 위임 필요하나 위임은 포괄적 위임으로 족함,
- 그 외는 위임 없이 가능.
- 담배자판기 설치금지 조례는 권리제한이라 위임 필요,
- 동장이 주민자치센터 운영을 다시 민간위탁하게 한 조례·지방공무원 파견에 대한 지방의회 관여 조례·지방공기업 대표 임명 전 인사청문회 조례는 단체장 권한에 대한 견제 범위를 넘어 위법,
- 지방의회의원 보좌관 존치는 법률사항,
- 행정정보공개조례는 자치사무에 관하여 독자 규율 가능.
벌칙:
- 법률 위임 필요,
- 조례로 1천만 원 이하 과태료 가능,
- 과태료 외 벌칙은 부정.
절차:
- 발의는 단체장(교육·학예는 교육감)이나 조례로 정하는 수 이상의 의원,
- 의결은 재적 과반 출석·출석 과반 찬성,
- 의장은 의결일부터 5일 내 이송,
- 단체장은 20일 내 공포,
- 이의 시 20일 내 이유를 붙여 환부·재의요구(일부·수정 재의요구 불가),
- 재적 과반 출석·출석 3분의 2 이상 찬성으로 전과 같은 의결 시 확정,
- 공포·재의요구 없이 20일 경과해도 확정,
- 확정조례를 5일 내 공포하지 않으면 의장이 공포,
- 공포는 공보(종이·전자 동일 효력) 게재하되 의장 공포는 공보·일간신문·게시판,
- 공포 후 20일 경과 시 효력.
보고:
- 조례는 이송일부터 5일 내·규칙은 공포예정일 15일 전에 시·도지사는 행안부장관,
- 시장·군수·구청장은 시·도지사에게 전문 첨부 보고하고 행안부장관은 관계 중앙행정기관장에게 통보.
- 조례는 규칙보다 상위규범,
- 재의결 내용 일부만 위법해도 재의결 전부 효력 부인,
- 집행행위 없이 기본권을 직접 침해하는 조례는 헌법소원 대상.
통제:
- 단체장의 재의요구(제32조는 사유 제한 없음, 제120조는 월권·법령위반·공익 현저 저해)·대법원 제소·집행정지신청,
- 감독청의 재의요구 지시·제소지시·직접제소,
- 법원의 구체적 규범통제와 처분조례에 대한 항고소송,
- 주민소송,
- 기관소송,
- 헌법소원.
⚖️ 관련 판례 — 조례제정권의 범위
⚖️ 관련 판례 — 조례의 효력과 통제
🎯 기출 함정
- "기관위임사무는 어떠한 경우에도 조례로 정할 수 없다" → 틀림. 개별법령 위임 시 위임조례 가능.
- "조례로 주민의 권리를 제한하려면 개별적·구체적 법률의 위임이 필요하다" → 틀림. 포괄적 위임으로 족함.
- "조례로 벌금을 정할 수 있다" → 틀림. 1천만 원 이하 과태료만.
- "법률의 위임근거가 있으면 상위법령의 제한범위를 초과한 조례도 유효하다" → 틀림.
- "생활보호법보다 보호대상을 확대한 조례는 법령 위반으로 무효이다" → 틀림.
- "단체장은 조례안의 일부에 대하여 또는 수정하여 재의를 요구할 수 있다" → 틀림.
- "재의 요구된 조례안은 재적의원 과반수 출석과 출석의원 과반수 찬성으로 확정된다" → 틀림. 출석 3분의 2 이상.
- "단체장이 이송받은 조례안을 30일 이내에 공포하여야 한다" → 틀림. 20일.
- "조례는 공포한 날부터 30일이 지나면 효력이 발생한다" → 틀림. 20일.
- "확정된 조례를 단체장이 5일 내 공포하지 않으면 시·도지사가 공포한다" → 틀림. 지방의회 의장.
- "규칙은 조례보다 상위규범이다" → 틀림.
- "재의결 내용의 일부만 위법하면 그 부분만 효력이 부인된다" → 틀림. 전부.
- "조례는 헌법소원의 대상이 될 수 없다" → 틀림.
- "처분적 조례에 대한 항고소송의 피고는 지방의회이다" → 틀림. 단체장(교육은 교육감).
- "지방공기업 대표 임명 전 지방의회 인사청문회를 거치도록 한 조례는 적법하다" → 틀림.
- "법령에서 조례로 위임한 사항을 하위법령에서 제한하거나 직접 규정할 수 없다" → 맞음.
📜 지방자치법 제29조 【규칙】
지방자치단체의 장은 법령 또는 조례의 범위에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다.
📜 지방자치법 제13조 제1항 【지방자치단체의 사무 범위】
지방자치단체는 관할 구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.
📜 지방자치법 제15조 【국가사무의 처리 제한】
지방자치단체는 다음 각 호의 국가사무를 처리할 수 없다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 국가사무를 처리할 수 있다.
1. 외교, 국방, 사법(司法), 국세 등 국가의 존립에 필요한 사무
2. 물가정책, 금융정책, 수출입정책 등 전국적으로 통일적 처리를 할 필요가 있는 사무
3. 농산물·임산물·축산물·수산물 및 양곡의 수급조절과 수출입 등 전국적 규모의 사무
4. 국가종합경제개발계획, 국가하천, 국유림, 국토종합개발계획, 지정항만, 고속국도·일반국도, 국립공원 등 전국적 규모나 이와 비슷한 규모의 사무
5. 근로기준, 측량단위 등 전국적으로 기준을 통일하고 조정하여야 할 필요가 있는 사무
6. 우편, 철도 등 전국적 규모나 이와 비슷한 규모의 사무
7. 고도의 기술이 필요한 검사·시험·연구, 항공관리, 기상행정, 원자력개발 등 지방자치단체의 기술과 재정능력으로 감당하기 어려운 사무
규칙은 단체장이 법령·조례가 구체적·개별적으로 위임한 범위 내에서 권한에 속하는 사무에 관하여 제정하는 법규로 법규적 성질과 행정규칙적 성질이 있음.
- 교육·학예 외의 자치사무·단체위임사무·기관위임사무 모두 규율 가능하나 벌칙은 불가,
- 조례로 정할 사항을 규칙으로 정하면 무효(교육감의 임원취임승인취소권을 교육장에게 위임한 규칙).
- 공포예정일 15일 전 보고,
- 공포 후 20일 경과 시 효력.
교육규칙은 교육감이 교육·학예 사무에 관하여 정립.
사무배분:
- 개별적 지정방식(영미),
- 포괄적 수권방식(독일·프랑스),
- 예시적·포괄적 수권방식(일본·우리나라).
제13조 제2항의 사무 열거는 예시적이고 자치사무와 위임사무를 포함하므로 열거되지 않은 사무도 수행 가능(구역·조직·행정관리, 복지증진, 산업진흥, 지역개발·환경보전, 교육·문화, 민방위·소방, 국제교류).
국가사무 처리제한(법률에 다른 규정이 있으면 가능).
사무의 종류:
- 자치사무(고유사무 — 존립사무와 복리사무, 국가감독은 합법성·교정적 감독에 한함, 필요사무인 초등학교·상수도·오물처리와 수의사무인 도서관·공연장·문화지원),
- 단체위임사무(법령에 의해 지자체에 위임된 사무로 자치사무와 유사 — 시·군의 국세·도세 징수, 직할하천 점용료 징수),
- 기관위임사무(단체장에게 위임된 사무로 국가기관 지위 — 국도 유지·수선, 직할하천 보수·유지, 묘지 허가).
판례상 자치사무:
- 학교급식 실시·시설지원,
- 호적사무(현재 가족관계등록은 국가사무),
- 도지사의 의료기관 감독(조례로 위임 가능).
구분 실익:
- 감독(자치사무는 합법성, 기관위임은 합목적성도),
- 경비(자치사무는 지자체, 기관위임은 국가),
- 지방의회 관여(자치·단체위임은 의결·감사·조사 가능, 기관위임은 원칙 불가하나 국회·시·도의회가 직접 감사하기로 한 것 외에는 감사·조사 가능),
- 조례제정(자치·단체위임만),
- 배상책임(자치·단체위임은 지자체, 기관위임은 국가 등),
- 효과 귀속(자치·단체위임은 지자체, 기관위임은 위임자).
⚖️ 관련 판례 — 사무의 구분
🎯 기출 함정
- "규칙으로 벌칙을 정할 수 있다" → 틀림.
- "기관위임사무는 규칙으로 규율할 수 없다" → 틀림. 규칙은 모든 사무 가능.
- "우리나라는 개별적 지정방식으로 사무를 배분한다" → 틀림. 예시적·포괄적 수권방식.
- "지방자치법 제13조 제2항에 열거되지 않은 사무는 지방자치단체가 수행할 수 없다" → 틀림. 예시적.
- "자치사무에 대한 국가의 감독은 합목적성 감독까지 미친다" → 틀림. 합법성 감독.
- "기관위임사무의 경비는 해당 지방자치단체가 부담한다" → 틀림. 국가.
- "단체위임사무는 조례의 제정대상이 아니다" → 틀림. 대상.
- "지방의회는 기관위임사무에 대하여 어떠한 감사·조사도 할 수 없다" → 틀림. 국회·시·도의회 직접감사 사무 외에는 가능.
- "국도의 유지·수선 사무는 자치사무이다" → 틀림. 기관위임사무.
- "묘지 허가권의 위임은 단체위임이다" → 틀림. 기관위임.
- "학교급식 실시 사무는 기관위임사무이다" → 틀림. 자치사무.
- "기관위임사무로 인한 손해배상책임은 지방자치단체가 진다" → 틀림. 국가 등 위임자(사무귀속주체).
- "법률에 다른 규정이 있으면 지방자치단체도 국가사무를 처리할 수 있다" → 맞음.
📜 지방자치법 제108조 【지방자치단체의 장의 임기】
지방자치단체의 장의 임기는 4년으로 하며, 지방자치단체의 장의 계속 재임(在任)은 3기에 한한다.
📜 지방자치법 제120조 【지방의회의 의결에 대한 재의 요구와 제소】
① 지방자치단체의 장은 지방의회의 의결이 월권이거나 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 인정되면 그 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내에 이유를 붙여 재의를 요구할 수 있다.
② 제1항의 요구에 대하여 재의한 결과 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 의결사항은 확정된다.
③ 지방자치단체의 장은 제2항에 따라 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 인정되면 대법원에 소를 제기할 수 있다. 이 경우 제192조제4항을 준용한다.
📜 지방자치법 제121조 【예산상 집행 불가능한 의결의 재의 요구】
① 지방자치단체의 장은 지방의회의 의결이 예산상 집행할 수 없는 경비를 포함하고 있다고 인정되면 그 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내에 이유를 붙여 재의를 요구할 수 있다.
② 지방의회가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경비를 줄이는 의결을 할 때에도 제1항과 같다.
1. 법령에 따라 지방자치단체에서 의무적으로 부담하여야 할 경비
2. 비상재해로 인한 시설의 응급 복구를 위하여 필요한 경비
③ 제1항과 제2항의 재의 요구에 관하여는 제120조제2항을 준용한다.
📜 지방자치법 제129조 【합의제행정기관】
① 지방자치단체는 소관 사무의 일부를 독립하여 수행할 필요가 있으면 법령이나 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 합의제행정기관을 설치할 수 있다.
② 제1항의 합의제행정기관의 설치·운영에 필요한 사항은 대통령령이나 그 지방자치단체의 조례로 정한다.
지방의회(의결기관)는 최고의사결정기관으로 기관위임사무와 단체장 전결사항을 제외한 사무 전반에 관여.
지위:
- 주민대표기관,
- 최상위 의결기관(의결은 단체장 등 모든 기관을 기속),
- 감시·통제기관,
- 자치입법기관,
- 행정기관(국회가 아닌 행정부에 속하는 합의제 행정기관 — 통설).
- 집행기관인 단체장은 주민의 보통·평등·직접·비밀선거로 선출,
- 임기 4년,
- 계속 재임 3기 한정.
지위는 지자체의 대표기관·집행기관이고 국가위임사무 처리 시 국가의 지방행정기관.
권한:
- 통할대표권,
- 사무의 관리·집행권,
- 사무 위임(조례·규칙에 따라 보조기관·소속기관·하부기관에 위임, 관할 지자체·공공단체에 위임·위탁),
- 직원 임면·지휘감독권(지방의회 사무직원 제외),
- 지방의회 의결에 대한 재의요구(월권·법령위반·공익 현저 저해 시 이송일부터 20일 내, 재적 과반 출석·출석 3분의 2 찬성으로 확정, 법령위반 시 대법원 제소·집행정지신청)와 예산상 집행불가 의결의 재의요구,
- 규칙제정권,
- 주민투표 부의권,
- 선결처분권,
- 소속행정기관 설치권.
보조기관:
- 부시장·부지사·부군수·부구청장,
- 국가공무원(5급 이상은 단체장 제청으로 소속장관을 거쳐 대통령이 임명, 6급 이하는 단체장 제청으로 소속장관이 임명),
- 지방공무원(정원은 대통령령 기준에 따라 조례).
- 직속기관(자치경찰기관 — 제주만, 소방·교육훈련·보건진료·시험연구·중소기업지도기관),
- 하부행정기관(자치구 아닌 구청장은 시장이 임명, 읍·면·동장은 시장·군수·구청장이 임명하며 일반직 지방공무원),
- 합의제 행정기관(법령·조례로 설치).
특별기관:
- 교육감(광역, 지방교육자치법),
- 인사위원회(임용권자별 7~9인, 독립 상설 의결기관이자 합의제 행정관청),
- 지방공무원소청심사위원회·교육소청심사위원회·선거구선관위.
지자체 상호 간 협력(사무위탁·행정협의회·지방자치단체조합)과 분쟁조정(관계 중앙행정기관장과 협의를 거쳐 행안부장관이나 시·도지사가 중앙·지방분쟁조정위원회 의결에 따라 결정).
⚖️ 관련 판례 — 지방의회와 단체장의 관계
🎯 기출 함정
- "지방의회는 기관위임사무에 대하여도 관여하는 것이 원칙이다" → 틀림.
- "지방의회는 조직상 국회에 속하는 입법기관이다" → 틀림. 행정부에 속하는 합의제 행정기관(통설).
- "지방자치단체장의 계속 재임에는 제한이 없다" → 틀림. 3기.
- "단체장은 지방의회 의결이 공익을 해친다고 인정되면 이송일부터 30일 이내에 재의를 요구할 수 있다" → 틀림. 20일.
- "재의결된 사항이 부당하다고 인정되면 단체장은 대법원에 제소할 수 있다" → 틀림. 법령 위반 시만.
- "단체장은 지방의회 사무직원에 대하여도 임면권을 가진다" → 틀림. 제외.
- "지방자치단체에 두는 5급 이상 국가공무원은 소속장관이 임명한다" → 틀림. 대통령(6급 이하는 소속장관).
- "읍·면·동장은 시·도지사가 임명한다" → 틀림. 시장·군수·구청장.
- "자치경찰기관은 모든 지방자치단체의 직속기관으로 설치할 수 있다" → 틀림. 제주특별자치도만.
- "인사위원회는 단순한 자문기관이다" → 틀림. 의결기관이자 합의제 행정관청.
- "지방자치단체 상호 간 분쟁조정은 법원이 한다" → 틀림. 행안부장관·시·도지사가 분쟁조정위원회 의결에 따라.
- "지방자치단체는 조례로 합의제 행정기관을 설치할 수 있다" → 맞음.
📜 지방자치법 제185조 【국가사무나 시·도 사무 처리의 지도·감독】
① 지방자치단체나 그 장이 위임받아 처리하는 국가사무에 관하여 시·도에서는 주무부장관, 시·군 및 자치구에서는 1차로 시·도지사, 2차로 주무부장관의 지도·감독을 받는다.
② 시·군 및 자치구나 그 장이 위임받아 처리하는 시·도의 사무에 관하여는 시·도지사의 지도·감독을 받는다.
📜 지방자치법 제188조 【위법·부당한 명령이나 처분의 시정】
① 지방자치단체의 사무에 관한 지방자치단체의 장(제103조제2항에 따른 사무의 경우에는 지방의회의 의장을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 시·도에 대해서는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대해서는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할 수 있다.
② 주무부장관은 지방자치단체의 사무에 관한 시장·군수 및 자치구의 구청장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해침에도 불구하고 시·도지사가 제1항에 따른 시정명령을 하지 아니하면 시·도지사에게 기간을 정하여 시정명령을 하도록 명할 수 있다.
③ 주무부장관은 시·도지사가 제2항에 따른 기간에 시정명령을 하지 아니하면 제2항에 따른 기간이 지난 날부터 7일 이내에 직접 시장·군수 및 자치구의 구청장에게 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 주무부장관이 시장·군수 및 자치구의 구청장의 명령이나 처분을 취소하거나 정지할 수 있다.
④ 주무부장관은 시·도지사가 시장·군수 및 자치구의 구청장에게 제1항에 따라 시정명령을 하였으나 이를 이행하지 아니한 데 따른 취소·정지를 하지 아니하는 경우에는 시·도지사에게 기간을 정하여 시장·군수 및 자치구의 구청장의 명령이나 처분을 취소하거나 정지할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 주무부장관이 이를 직접 취소하거나 정지할 수 있다.
⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 자치사무에 관한 명령이나 처분에 대한 주무부장관 또는 시·도지사의 시정명령, 취소 또는 정지는 법령을 위반한 것에 한정한다.
⑥ 지방자치단체의 장은 제1항, 제3항 또는 제4항에 따른 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 대하여 이의가 있으면 그 취소처분 또는 정지처분을 통보받은 날부터 15일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다.
📜 지방자치법 제189조 【지방자치단체의 장에 대한 직무이행명령】
① 지방자치단체의 장이 법령에 따라 그 의무에 속하는 국가위임사무나 시·도위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정되면 시·도에 대해서는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대해서는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 이행할 사항을 명령할 수 있다.
② 주무부장관이나 시·도지사는 해당 지방자치단체의 장이 제1항의 기간에 이행명령을 이행하지 아니하면 그 지방자치단체의 비용부담으로 대집행 또는 행정상·재정상 필요한 조치(이하 이 조에서 "대집행등"이라 한다)를 할 수 있다. 이 경우 행정대집행에 관하여는 「행정대집행법」을 준용한다.
③ 주무부장관은 시장·군수 및 자치구의 구청장이 법령에 따라 그 의무에 속하는 국가위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정됨에도 불구하고 시·도지사가 제1항에 따른 이행명령을 하지 아니하는 경우 시·도지사에게 기간을 정하여 이행명령을 하도록 명할 수 있다.
④ 주무부장관은 시·도지사가 제3항에 따른 기간에 이행명령을 하지 아니하면 제3항에 따른 기간이 지난 날부터 7일 이내에 직접 시장·군수 및 자치구의 구청장에게 기간을 정하여 이행명령을 하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 주무부장관이 직접 대집행등을 할 수 있다.
⑤ 주무부장관은 시·도지사가 시장·군수 및 자치구의 구청장에게 제1항에 따라 이행명령을 하였으나 이를 이행하지 아니한 데 따른 대집행등을 하지 아니하는 경우에는 시·도지사에게 기간을 정하여 대집행등을 하도록 명하고, 그 기간에 대집행등을 하지 아니하면 주무부장관이 직접 대집행등을 할 수 있다.
⑥ 지방자치단체의 장은 제1항 또는 제4항에 따른 이행명령에 이의가 있으면 이행명령서를 접수한 날부터 15일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다. 이 경우 지방자치단체의 장은 이행명령의 집행을 정지하게 하는 집행정지결정을 신청할 수 있다.
📜 지방자치법 제190조 【지방자치단체의 자치사무에 대한 감사】
① 행정안전부장관이나 시·도지사는 지방자치단체의 자치사무에 관하여 보고를 받거나 서류·장부 또는 회계를 감사할 수 있다. 이 경우 감사는 법령 위반사항에 대해서만 한다.
② 행정안전부장관 또는 시·도지사는 제1항에 따라 감사를 하기 전에 해당 사무의 처리가 법령에 위반되는지 등을 확인하여야 한다.
📜 지방자치법 제192조 【지방의회 의결의 재의와 제소】
① 지방의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 판단되면 시·도에 대해서는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대해서는 시·도지사가 해당 지방자치단체의 장에게 재의를 요구하게 할 수 있고, 재의 요구 지시를 받은 지방자치단체의 장은 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내에 지방의회에 이유를 붙여 재의를 요구하여야 한다.
② 시·군 및 자치구의회의 의결이 법령에 위반된다고 판단됨에도 불구하고 시·도지사가 제1항에 따라 재의를 요구하게 하지 아니한 경우 주무부장관이 직접 시장·군수 및 자치구의 구청장에게 재의를 요구하게 할 수 있고, 재의 요구 지시를 받은 시장·군수 및 자치구의 구청장은 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내에 지방의회에 이유를 붙여 재의를 요구하여야 한다.
③ 제1항 또는 제2항의 요구에 대하여 재의한 결과 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 의결사항은 확정된다.
④ 지방자치단체의 장은 제3항에 따라 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단되면 재의결된 날부터 20일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다. 이 경우 필요하다고 인정되면 그 의결의 집행을 정지하게 하는 집행정지결정을 신청할 수 있다.
⑤ 주무부장관이나 시·도지사는 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단됨에도 불구하고 해당 지방자치단체의 장이 소를 제기하지 아니하면 시·도에 대해서는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대해서는 시·도지사(제2항에 따라 주무부장관이 직접 재의 요구 지시를 한 경우에는 주무부장관을 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 그 지방자치단체의 장에게 제소를 지시하거나 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있다.
⑥ 제5항에 따른 제소의 지시는 제4항의 기간이 지난 날부터 7일 이내에 하고, 해당 지방자치단체의 장은 제소 지시를 받은 날부터 7일 이내에 제소하여야 한다.
⑦ 주무부장관이나 시·도지사는 제6항의 기간이 지난 날부터 7일 이내에 제5항에 따른 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있다.
⑧ 제1항 또는 제2항에 따라 지방의회의 의결이 법령에 위반된다고 판단되어 주무부장관이나 시·도지사로부터 재의 요구 지시를 받은 해당 지방자치단체의 장이 재의를 요구하지 아니하는 경우(법령에 위반되는 지방의회의 의결사항이 조례안인 경우로서 재의 요구 지시를 받기 전에 그 조례안을 공포한 경우를 포함한다)에는 주무부장관이나 시·도지사는 제1항 또는 제2항에 따른 기간이 지난 날부터 7일 이내에 대법원에 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있다.
⑨ 제1항 또는 제2항에 따른 지방의회의 의결이나 제3항에 따라 재의결된 사항이 둘 이상의 부처와 관련되거나 주무부장관이 불분명하면 행정안전부장관이 재의 요구 또는 제소를 지시하거나 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있다.
- 국가와 지자체는 비권력적 조정·협동관계가 기본이므로 감독은 지도·지원이 원칙이나 지방자치법은 재의결 사항에 대한 제소지시·직접제소,
- 직무이행명령·대집행으로 통제권 강화,
- 중앙행정기관장과 단체장 간 이견 조정을 위해 국무총리 소속 협의조정기구.
유형:
- 입법기관(법률 제정, 국정감사·조사),
- 사법기관(당사자소송·선거소송·기관소송),
- 행정기관.
행정기관의 감독: 위임사무 지도·감독(시·도는 주무부장관, 시·군·구는 1차 시·도지사·2차 주무부장관, 시·도 위임사무는 시·도지사).
- 시정명령(제188조): 단체장의 명령·처분이 법령 위반이거나 현저히 부당하여 공익을 해치면 주무부장관·시·도지사가 기간을 정해 서면으로 시정명령하고 불이행 시 취소·정지,
- 시·도지사가 시정명령을 하지 않으면 주무부장관이 기간을 정해 명하고 그 기간 경과 후 7일 내 직접 시정명령·취소·정지,
- 시·도지사가 취소·정지를 하지 않으면 명하고 불이행 시 직접 취소·정지,
- 자치사무는 법령 위반에 한정,
- 자치사무에 관한 취소·정지에 이의가 있으면 통보일부터 15일 내 대법원 제소(시정명령 자체는 제소 대상 아님).
- 직무이행명령(제189조): 국가위임·시·도위임사무의 관리·집행을 명백히 게을리하면 기간을 정해 서면으로 이행명령,
- 불이행 시 지자체 비용부담으로 대집행·행정상·재정상 필요한 조치(행정대집행법 준용),
- 시·도지사 불이행 시 주무부장관의 명령·직접 이행명령·직접 대집행,
- 이행명령서 접수일부터 15일 내 대법원 제소·집행정지신청.
- 자치사무 감사(제190조): 행안부장관·시·도지사가 보고·서류·장부·회계 감사하되 법령 위반사항만,
- 감사 전 법령 위반 여부 확인.
- 감사절차(제191조): 감사원 감사 등이 실시된 사안은 새 사실 발견·중요사항 누락 등 외에는 제외하고 종전 결과 활용,
- 위임사무 감사와 자치사무 감사는 같은 기간 함께 가능.
- 지방의회 의결의 재의·제소(제192조): 법령 위반·공익 현저 저해 시 감독청이 단체장에게 재의요구 지시하면 단체장은 이송일부터 20일 내 재의요구 의무,
- 시·도지사가 지시하지 않으면 주무부장관이 직접 시장·군수·구청장에게 지시,
- 재적 과반 출석·출석 3분의 2 찬성으로 확정,
- 단체장은 재의결일부터 20일 내 대법원 제소·집행정지신청,
- 단체장이 제소하지 않으면 감독청이 20일 경과 후 7일 내 제소지시(단체장은 7일 내 제소)하거나 그 후 7일 내 직접 제소·집행정지신청,
- 단체장이 재의요구를 하지 않으면(지시 전 공포 포함) 20일 경과 후 7일 내 직접 제소,
- 둘 이상 부처 관련이거나 주무부장관 불분명 시 행안부장관.
⚖️ 관련 판례 — 국가의 감독
🎯 기출 함정
- "자치사무에 관한 단체장의 처분이 현저히 부당하여 공익을 해치면 시·도지사는 시정명령을 할 수 있다" → 틀림. 자치사무는 법령 위반에 한정.
- "시장·군수의 처분에 대한 시정명령은 주무부장관이 1차로 한다" → 틀림. 시·도지사(불이행 시 주무부장관).
- "단체장은 자치사무에 관한 취소·정지처분에 대하여 통보일부터 30일 이내에 대법원에 제소할 수 있다" → 틀림. 15일.
- "단체장은 시정명령 자체에 대하여 대법원에 제소할 수 있다" → 틀림. 취소·정지처분에 대하여.
- "직무이행명령은 자치사무의 집행을 게을리한 경우에도 할 수 있다" → 틀림. 국가위임·시·도위임사무만.
- "이행명령 불이행 시 대집행 비용은 국가가 부담한다" → 틀림. 해당 지자체.
- "이행명령에 대한 소는 접수일부터 20일 이내에 제기하여야 한다" → 틀림. 15일.
- "감독청은 자치사무에 대하여 합목적성 감사를 할 수 있다" → 틀림. 법령 위반사항만.
- "감독청의 재의요구 지시를 받은 단체장은 재의요구 여부를 재량으로 결정한다" → 틀림. 요구 의무.
- "단체장이 재의요구 지시에 불응하면 감독청은 아무런 조치를 할 수 없다" → 틀림. 개정법은 직접 제소·집행정지신청 가능.
- "재의결 사항에 대한 단체장의 제소기간은 재의결일부터 15일이다" → 틀림. 20일.
- "재의결 사항이 둘 이상의 부처와 관련되면 국무총리가 제소를 지시한다" → 틀림. 행정안전부장관.
- "지방의회 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해치면 감독청은 단체장에게 재의를 요구하게 할 수 있다" → 맞음.
- "위법한 시정명령·취소·정지에 대한 소송은 대법원 관할이다" → 맞음.
국가·자치행정조직 — 기관과 법인의 구분
주민참여 — 청구 상대방·의무·소송
🎯 기출 함정
- “지방의회에 주민투표 실시청구권이 있으므로 지방의회가 직접 주민투표에 회부할 수 있다” → 틀림. 청구와 회부·실시 권한을 구별한다.
조례·사무·지방의회 — 법률유보와 견제의 한계
국가 감독 — 시정명령·취소정지·직무이행명령
📖 Chapter 03. 공무원법
📜 국가공무원법 제2조 【공무원의 구분】
① 국가공무원(이하 "공무원"이라 한다)은 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분한다.
② "경력직공무원"이란 실적과 자격에 따라 임용되고 그 신분이 보장되며 평생 동안(근무기간을 정하여 임용하는 공무원의 경우에는 그 기간 동안을 말한다) 공무원으로 근무할 것이 예정되는 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다.
1. 일반직공무원: 기술·연구 또는 행정 일반에 대한 업무를 담당하는 공무원
2. 특정직공무원: 법관, 검사, 외무공무원, 경찰공무원, 소방공무원, 교육공무원, 군인, 군무원, 헌법재판소 헌법연구관, 국가정보원의 직원, 경호공무원과 특수 분야의 업무를 담당하는 공무원으로서 다른 법률에서 특정직공무원으로 지정하는 공무원
③ "특수경력직공무원"이란 경력직공무원 외의 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다.
1. 정무직공무원
가. 선거로 취임하거나 임명할 때 국회의 동의가 필요한 공무원
나. 고도의 정책결정 업무를 담당하거나 이러한 업무를 보조하는 공무원으로서 법률이나 대통령령(대통령비서실 및 국가안보실의 조직에 관한 대통령령만 해당한다)에서 정무직으로 지정하는 공무원
2. 별정직공무원: 비서관·비서 등 보좌업무 등을 수행하거나 특정한 업무 수행을 위하여 법령에서 별정직으로 지정하는 공무원
📜 국가공무원법 제29조 제1항 【시보 임용】
5급 공무원(제4조제2항에 따라 같은 계급에 상당하는 공무원을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 신규 채용하는 경우에는 1년, 6급 이하의 공무원을 신규 채용하는 경우에는 6개월간 각각 시보(試補)로 임용하고 그 기간의 근무성적·교육훈련성적과 공무원으로서의 자질을 고려하여 정규 공무원으로 임용한다. 다만, 대통령령등으로 정하는 경우에는 시보 임용을 면제하거나 그 기간을 단축할 수 있다.
공무원의 종류:
- 국가공무원·지방공무원(임명주체·사무 기준),
- 경력직(실적·자격으로 임용, 신분보장, 평생 근무 예정 — 일반직과 특정직)과 특수경력직(정무직 — 선거·국회동의·고도 정책결정 담당, 별정직 — 비서관·비서 등),
- 고위공무원단.
임명은 국가·공공단체와 자연인 사이에 공무원관계를 설정하는 공법행위로 성질은 쌍방적 행정행위(협력을 요하는 행정행위)여서 동의 없는 임명은 무효.
요건:
- 능력요건(소극적 — 결격사유 없을 것, 결여 시 임용 무효, 대외적 직무행위는 사실상 공무원 이론 등 별도 검토),
- 자격요건(적극적 — 시험·근무성적 등 능력 실증, 결여 시 임용은 취소할 수 있는 행위).
- 임명권자는 국가공무원은 대통령,
- 지방공무원은 단체장이 원칙.
임명장 교부는 효력요건이 아니라 확인·증명.
절차:
- 채용후보자 명부 작성·추천,
- 시보임명(5급 1년, 6급 이하 6개월, 정규 공무원과 신분보장 정도가 다르나 법정 면직 요건·절차 필요),
- 효력은 임명장 기재일자에 발생.
임용 당시 결격자는 임용이 당연무효이고 그 후 결격사유가 소멸해도 치유되지 않으며 사실상 근무해도 퇴직급여 청구 불가(재직 중 결격사유 발생 시 당연퇴직).
변경:
- 승진(동일 직렬 상위직급),
- 강임(하위직급),
- 전직(직렬 변경),
- 전보(동일직급 내 보직변경),
- 복직,
- 휴직(직권·의원),
- 직위해제,
- 정직(1~3개월, 직무 불종사·보수 전액 감),
- 감봉(1~3개월, 보수 3분의 1 감).
직위해제:
- 신분은 보유하되 직위만 부여하지 않는 것으로 사유는 직무수행능력 부족·근무성적 극히 불량,
- 파면·해임·강등·정직 징계의결 요구 중,
- 형사사건 기소(약식명령 청구 제외),
- 고위공무원단 적격심사 요구,
- 금품비위·성범죄 등으로 조사·수사 중이고 비위가 중대하여 정상 업무수행 기대 곤란.
효력:
- 직무 불종사·출근의무 없음,
- 대기명령 기간 중 향상 기대 어려우면 징계위원회 동의를 얻어 직권면직,
- 사유 소멸 시 지체 없이 직위 부여,
- 징계처분이 아니므로 동일 사유로 징계·직권면직 가능,
- 새 직위해제처분이 있으면 이전 처분은 묵시적 철회로 소익 없음,
- 동일 사유로 징계처분을 하면 직위해제는 사후적으로 실효(소급 소멸 아님)하므로 승진·승급 제한 등 불이익 제거를 위한 구제신청 이익 있음.
⚖️ 관련 판례 — 임명과 직위해제
🎯 기출 함정
- "경찰공무원·소방공무원·교육공무원은 일반직공무원이다" → 틀림. 특정직.
- "비서관·비서는 정무직공무원이다" → 틀림. 별정직.
- "특정직공무원은 특수경력직공무원에 속한다" → 틀림. 경력직.
- "공무원 임명은 상대방의 동의를 요하지 않는 일방적 행정행위이다" → 틀림. 쌍방적 행정행위, 동의 없으면 무효.
- "결격자에 대한 임용은 취소할 수 있는 행위이다" → 틀림. 무효(자격요건 결여가 취소사유).
- "임용 당시 결격사유가 있었어도 그 후 사유가 소멸하면 임용의 하자는 치유된다" → 틀림.
- "임용결격자가 사실상 근무하였으면 퇴직급여를 청구할 수 있다" → 틀림.
- "임명장의 교부는 임명행위의 효력요건이다" → 틀림. 확인·증명.
- "5급 공무원의 시보기간은 6개월이다" → 틀림. 1년(6급 이하 6개월).
- "약식명령이 청구된 자도 직위해제 대상이다" → 틀림. 제외.
- "직위해제는 징계처분의 일종이다" → 틀림.
- "직위해제 후 동일 사유로 징계처분을 할 수 없다" → 틀림.
- "징계처분으로 직위해제가 실효되면 직위해제는 소급하여 소멸한다" → 틀림. 사후적 실효.
- "정직은 보수의 3분의 1을 감하고 감봉은 전액을 감한다" → 틀림. 반대.
- "직위해제 사유가 소멸하면 임용권자는 지체 없이 직위를 부여하여야 한다" → 맞음.
📜 국가공무원법 제75조 제1항 【처분사유 설명서의 교부】
공무원에 대하여 징계처분등을 할 때나 강임·휴직·직위해제 또는 면직처분을 할 때에는 그 처분권자 또는 처분제청권자는 처분사유를 적은 설명서를 교부(交付)하여야 한다. 다만, 본인의 원(願)에 따른 강임·휴직 또는 면직처분은 그러하지 아니하다.
📜 국가공무원법 제76조 【심사청구와 후임자 보충 발령】
① 제75조에 따른 처분사유 설명서를 받은 공무원이 그 처분에 불복할 때에는 그 설명서를 받은 날부터, 공무원이 제75조에서 정한 처분 외에 본인의 의사에 반한 불리한 처분을 받았을 때에는 그 처분이 있은 것을 안 날부터 각각 30일 이내에 소청심사위원회에 이에 대한 심사를 청구할 수 있다. 이 경우 변호사를 대리인으로 선임할 수 있다.
② 본인의 의사에 반하여 파면 또는 해임이나 제70조제1항제5호에 따른 면직처분을 하면 그 처분을 한 날부터 40일 이내에는 후임자의 보충발령을 하지 못한다. 다만, 인력 관리상 후임자를 보충하여야 할 불가피한 사유가 있고, 제3항에 따른 소청심사위원회의 임시결정이 없는 경우에는 국회사무총장, 법원행정처장, 헌법재판소사무처장, 중앙선거관리위원회사무총장 또는 인사혁신처장과 협의를 거쳐 후임자의 보충발령을 할 수 있다.
③ 소청심사위원회는 제1항에 따른 소청심사청구가 파면 또는 해임이나 제70조제1항제5호에 따른 면직처분으로 인한 경우에는 그 청구를 접수한 날부터 5일 이내에 해당 사건의 최종 결정이 있을 때까지 후임자의 보충발령을 유예하게 하는 임시결정을 할 수 있다.
📜 국가공무원법 제14조 제1항·제8항 【소청심사위원회의 결정】
① 소청 사건의 결정은 재적 위원 3분의 2 이상의 출석과 출석 위원 과반수의 합의에 따르되, 의견이 나뉘어 출석 위원 과반수의 합의에 이르지 못하였을 때에는 과반수에 이를 때까지 소청인에게 가장 불리한 의견에 차례로 유리한 의견을 더하여 그중 가장 유리한 의견을 합의된 의견으로 본다. 다만, 제1호 및 제2호에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
⑧ 소청심사위원회가 징계처분 또는 징계부가금 부과처분(이하 "징계처분등"이라 한다)을 받은 자의 청구에 따라 소청을 심사할 경우에는 원징계처분보다 무거운 징계 또는 원징계부가금 부과처분보다 무거운 징계부가금을 부과하는 결정을 하지 못한다.
소멸:
- 당연퇴직(별도 처분 없이 법률상 당연 소멸 — 결격사유 해당, 사망, 임기만료, 정년, 국적상실, 통보는 처분 아님),
- 면직(의원면직 — 사의표시에 따른 면직처분,
사직 의사표시는 자유로운 상태에서 정상의 의사로 행해져야 하고 아니면 무효·취소,
징계회피 목적이 아닌 한 수리의무,
효력은 수리되어 면직처분이 내려진 때 발생하므로 수리 전 무단이탈은 징계·형사책임 / 일방적 면직 — 징계면직·직권면직).
불이익처분 구제:
- 처분사유설명서 교부(징계·강임·휴직·직위해제·면직 시, 본인의 원에 의한 강임·휴직·면직 제외, 피해자 요청 시 성폭력·성희롱·직장 내 괴롭힘 징계결과 통보, 교부방법에 특별규정 없어 볼 수 있는 상태면 교부),
- 후임자보충발령 유예(의사에 반한 파면·해임·면직 시 처분일부터 40일 내 보충발령 불가하되 불가피한 사유와 임시결정이 없는 경우 인사혁신처장 등과 협의하여 가능, 소청심사위원회는 접수일부터 5일 내 최종결정 시까지 유예 임시결정),
- 고충심사청구(인사·조직·처우 등 직무조건과 신상문제 상담·심사 청구, 성폭력·성희롱 신고, 불이익 금지, 고충심사결정은 처분성 없음),
- 소청(의사에 반한 불리한 처분·부작위에 대해 독립 합의제 기관인 소청심사위원회에 심사 청구,
행정심판법 적용,
처분사유설명서를 받은 날 — 볼 수 있는 상태에 놓인 날 — 또는 안 날부터 30일 내,
직권심사권이 있어 불고불리 부적용이나 불이익변경금지 적용,
진술기회 미부여 결정은 무효,
결정은 재적 3분의 2 출석·출석 과반 합의이며 불합의 시 가장 불리한 의견에 차례로 유리한 의견을 더함,
결정은 처분청 기속), - 행정소송(소청심사 필요적 전치, 피고는 처분청이나 대통령은 소속장관, 국회의장은 국회사무총장, 중앙선관위원장은 사무총장, 대법원장은 법원행정처장).
- 직권면직은 징계가 아니며,
- 당연퇴직 통보는 처분이 아님.
⚖️ 관련 판례 — 의원면직과 소청
🎯 기출 함정
- "공무원법상 결격사유에 해당하게 되면 임용권자의 면직처분에 의하여 공무원관계가 소멸한다" → 틀림. 당연퇴직.
- "당연퇴직 통보는 항고소송의 대상인 처분이다" → 틀림.
- "사직원을 제출하면 그 즉시 공무원관계가 소멸한다" → 틀림. 수리·면직처분 시.
- "본인의 원에 의한 휴직처분에도 처분사유설명서를 교부하여야 한다" → 틀림. 제외.
- "의사에 반한 파면처분 후 30일 이내에는 후임자를 보충발령할 수 없다" → 틀림. 40일.
- "고충심사결정은 처분이므로 행정소송의 대상이다" → 틀림.
- "소청은 처분사유설명서를 받은 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다" → 틀림. 30일.
- "소청심사위원회는 불고불리원칙에 따라 청구된 범위 내에서만 심사한다" → 틀림. 직권심사 가능, 불이익변경금지는 적용.
- "소청심사위원회는 원징계처분보다 무거운 징계를 결정할 수 있다" → 틀림.
- "소청인에게 진술기회를 주지 않은 결정은 취소사유이다" → 틀림. 무효.
- "소청 결정은 재적위원 과반수 출석과 출석위원 과반수 합의에 따른다" → 틀림. 재적 3분의 2 출석.
- "공무원의 징계처분에 대한 취소소송은 소청심사를 거치지 않고 제기할 수 있다" → 틀림. 필요적 전치.
- "직권면직은 징계처분의 일종이다" → 틀림.
- "대법원장의 처분에 대한 행정소송의 피고는 법원행정처장이다" → 맞음.
📜 국가공무원법 제56조 【성실 의무】
모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다.
📜 국가공무원법 제57조 【복종의 의무】
공무원은 직무를 수행할 때 소속 상관의 직무상 명령에 복종하여야 한다.
📜 국가공무원법 제58조 【직장 이탈 금지】
① 공무원은 소속 상관의 허가 또는 정당한 사유가 없으면 직장을 이탈하지 못한다.
② 수사기관이 공무원을 구속하려면 그 소속 기관의 장에게 미리 통보하여야 한다. 다만, 현행범은 그러하지 아니하다.
📜 국가공무원법 제60조 【비밀 엄수의 의무】
공무원은 재직 중은 물론 퇴직 후에도 직무상 알게 된 비밀을 엄수(嚴守)하여야 한다.
📜 국가공무원법 제61조 【청렴의 의무】
① 공무원은 직무와 관련하여 직접적이든 간접적이든 사례·증여 또는 향응을 주거나 받을 수 없다.
② 공무원은 직무상의 관계가 있든 없든 그 소속 상관에게 증여하거나 소속 공무원으로부터 증여를 받아서는 아니 된다.
📜 국가공무원법 제63조 【품위 유지의 의무】
공무원은 직무의 내외를 불문하고 그 품위가 손상되는 행위를 하여서는 아니 된다.
📜 국가공무원법 제66조 제1항 【집단 행위의 금지】
공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다.
권리:
- 신분상 권리(신분보유권, 직위보유권, 직무집행권, 제복·제모착용권, 직명사용권, 행정쟁송권, 직장협의회·노동조합 설립·운영권),
- 재산상 권리(보수청구권, 연금청구권, 허가를 받아 직무 외 특수연구과제를 처리한 경우의 보상청구권).
의무:
- 선서의무(취임 시 소속기관장 앞),
- 성실의무(국민 전체 봉사자로서 공공이익을 위해 성실히 근무, 근무시간 외·근무지 밖에도 미칠 수 있음),
- 직무상 의무(법령준수, 복종, 직무전념 — 직장이탈금지·영리업무 및 겸직 금지·정치운동 금지·집단행위 금지, 친절·공정, 종교중립),
- 신분상 의무(비밀엄수 — 재직 중·퇴직 후,
비밀은 실질설에 따라 객관적·실질적으로 보호가치 있는 것 / 품위유지 — 직무 내외 불문 / 청렴 — 직무 관련 사례·증여·향응 금지,
상관에 대한 증여 금지,
정당하게 처리하였어도 사례로 금품을 받으면 위반 / 재산등록·공개).
연가신청·사직원 제출만으로는 허가·수리 전 근무지 이탈이 직장이탈금지 위반.
집단행위 금지는 모든 공무원에게 적용되나 벌칙(제84조)은 경력직에만 적용되고 특수경력직에는 불적용.
- 다주택 보유 여부는 직무수행능력 관련 도덕성·청렴성을 실증하는 지표가 아니므로 법령 근거 없이 승진심사 배제사유로 반영 불가,
- 주택보유조사에서 사실과 다른 답변만으로는 성실의무 위반 단정 불가.
⚖️ 관련 판례 — 공무원의 의무
🎯 기출 함정
- "공무원의 성실의무는 근무시간 내·근무지 내에서만 미친다" → 틀림.
- "사직원을 제출한 공무원은 수리 전이라도 근무지를 이탈할 수 있다" → 틀림.
- "비밀엄수의무는 재직 중에만 적용된다" → 틀림. 퇴직 후에도.
- "비밀은 행정기관이 형식적으로 비밀로 정한 것을 의미한다" → 틀림. 실질설.
- "품위유지의무는 직무집행과 관련된 행위에만 적용된다" → 틀림. 직무 내외 불문.
- "공무원이 정당하게 업무를 처리하고 사례로 금품을 받은 것은 청렴의무 위반이 아니다" → 틀림.
- "집단행위 금지 위반에 대한 벌칙은 특수경력직공무원에게도 적용된다" → 틀림. 경력직만.
- "법령 근거 없이 다주택 보유를 승진 배제사유로 반영할 수 있다" → 틀림.
- "수사기관이 공무원을 구속하려면 현행범인 경우에도 소속기관장에게 미리 통보하여야 한다" → 틀림. 현행범 제외.
- "공무원은 직무상 관계가 없으면 소속 상관에게 증여할 수 있다" → 틀림.
- "사실상 노무에 종사하는 공무원은 집단행위 금지의 예외이다" → 맞음.
📜 국가공무원법 제78조 제1항 【징계 사유】
공무원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 징계 의결을 요구하여야 하고 그 징계 의결의 결과에 따라 징계처분을 하여야 한다.
1. 이 법 및 이 법에 따른 명령을 위반한 경우
2. 직무상의 의무(다른 법령에서 공무원의 신분으로 인하여 부과된 의무를 포함한다)를 위반하거나 직무를 태만히 한 때
3. 직무의 내외를 불문하고 그 체면 또는 위신을 손상하는 행위를 한 때
📜 국가공무원법 제79조 【징계의 종류】
징계는 파면·해임·강등·정직·감봉·견책(譴責)으로 구분한다.
📜 국가공무원법 제80조 【징계의 효력】
① 강등은 1계급 아래로 직급을 내리고(고위공무원단에 속하는 공무원은 3급으로 임용하고, 연구관 및 지도관은 연구사 및 지도사로 한다) 공무원신분은 보유하나 3개월간 직무에 종사하지 못하며 그 기간 중 보수는 전액을 감한다. 다만, 제4조제2항에 따라 계급을 구분하지 아니하는 공무원과 임기제공무원에 대해서는 강등을 적용하지 아니한다.
③ 정직은 1개월 이상 3개월 이하의 기간으로 하고, 정직 처분을 받은 자는 그 기간 중 공무원의 신분은 보유하나 직무에 종사하지 못하며 보수는 전액을 감한다.
④ 감봉은 1개월 이상 3개월 이하의 기간 동안 보수의 3분의 1을 감한다.
⑤ 견책(譴責)은 전과(前過)에 대하여 훈계하고 회개하게 한다.
⑥ 공무원으로서 징계처분을 받은 자에 대하여는 그 처분을 받은 날 또는 그 집행이 끝난 날부터 대통령령등으로 정하는 기간 동안 승진임용 또는 승급할 수 없다. 다만, 징계처분을 받은 후 직무수행의 공적으로 포상 등을 받은 공무원에 대하여는 대통령령등으로 정하는 바에 따라 승진임용이나 승급을 제한하는 기간을 단축하거나 면제할 수 있다.
⑦ 강등(3개월간 직무에 종사하지 못하는 효력 및 그 기간 중 보수는 전액을 감하는 효력으로 한정한다), 정직 및 감봉의 징계처분은 휴직기간 중에는 그 집행을 정지한다.
📜 국가공무원법 제83조의2 제1항 【징계 및 징계부가금 부과 사유의 시효】
징계의결등의 요구는 징계 등 사유가 발생한 날부터 다음 각 호의 구분에 따른 기간이 지나면 하지 못한다.
1. 징계 등 사유가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우: 10년
가. 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」 제4조에 따른 금지행위
나. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제2조에 따른 성폭력범죄
다. 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 아동·청소년대상 성범죄
라. 「양성평등기본법」 제3조제2호에 따른 성희롱
2. 징계 등 사유가 제78조의2제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우: 5년
3. 그 밖의 징계 등 사유에 해당하는 경우: 3년
징계책임:
- 징계벌은 특별행정법관계의 질서유지를 위한 제재로 징계의결 요구는 기속적(사유 발생 시 반드시 요구하고 결과에 따라 처분),
- 징계 종류 선택은 재량.
- 사유는 법령·명령 위반,
- 직무상 의무 위반·직무 태만,
- 직무 내외 불문 체면·위신 손상.
임용 전 행위는 원칙 징계사유가 아니고 중대하면 임용의 취소·철회사유이나 임용 후 체면·위신을 손상시키면 예외적으로 징계사유이며 시효는 임용된 때부터 기산.
시효는 3년(금품·향응 수수, 공금 횡령·유용 5년, 성 관련 비위 10년).
종류·효과:
- 견책(훈계, 6개월 승진·승급 제한),
- 감봉(1~3개월 보수 3분의 1 감, 12개월 제한),
- 정직(1~3개월 직무 불종사·보수 전액 감, 18개월 제한),
- 강등(1계급 강등, 3개월 직무 불종사·보수 전액 감, 계급 미구분 공무원·임기제에는 부적용),
- 해임(3년 임용 금지, 퇴직급여 감액 없으나 금품·향응 수수·공금 횡령·유용은 감액),
- 파면(5년 임용 금지, 퇴직급여 감액),
- 징계부가금(금전·물품·부동산·향응 등 재산상 이익 취득·제공, 횡령·배임·절도·사기·유용 시 5배 내).
- 강등·정직·감봉은 휴직기간 중 집행정지,
- 징계 후 포상 시 승진·승급 제한기간 단축·면제,
- 재임용 전 징계처분은 처분일부터 이 법상 징계로 간주.
경고는 신분상 불이익이 없어 징계도 처분도 아니나 행정규칙에 의한 불문경고는 표창공적 사용가능성을 소멸시켜 처분.
- 징계권자는 임용권자가 원칙이나 징계위원회가 설치된 소속기관장,
- 파면·해임은 임용권자.
절차:
- 징계의결 요구 → 징계위원회 의결(출석·진술기회 부여, 미부여 의결은 무효, 출석통지서 수령 거부 시 서면심사, 구두통지로 출석하여 진술하였으면 서면통지 흠결 치유) → 집행,
- 징계부가금 부과의결 요구,
- 재징계의결 요구,
- 요구기관장은 의결이 가볍다고 인정하면 처분 전 재심사 청구(국무총리 소속 징계위 의결은 해당 위원회, 중앙행정기관 징계위 의결은 국무총리 소속 징계위, 그 외는 직근 상급기관 징계위).
구제는 소청심사 후 행정소송.
변상책임:
- 국가배상법상 변상책임(제2조·제5조 요건 충족이나 사경제적 직무행위에서 민법 제756조 요건 충족 시 구상),
- 회계관계직원의 변상책임(고의·중과실,
현금·물품 출납·보관자는 선관주의의무 위반으로 족함,
변상책임 유무·변상액은 감사원이 판정하며 변상판정은 확인행위이고 소속장관·감독기관장의 변상명령은 독립된 행정행위로 그 자체의 위법은 항고소송 가능,
미이행 시 국세강제징수의 예).
- 형사책임(직무에 관한 죄, 행정형벌),
- 민사책임(직접 배상책임 여부 학설 대립, 사경제작용은 민사책임).
⚖️ 관련 판례 — 징계
🎯 기출 함정
- "징계사유가 있어도 징계의결 요구 여부는 징계권자의 재량이다" → 틀림. 기속(종류 선택은 재량).
- "임용 전의 행위는 어떠한 경우에도 징계사유가 될 수 없다" → 틀림. 임용 후 체면·위신 손상 시 가능.
- "임용 전 행위가 징계사유인 경우 시효는 그 행위를 한 때부터 기산한다" → 틀림. 임용된 때.
- "징계사유의 시효는 원칙적으로 5년이다" → 틀림. 3년(금품·공금 5년, 성비위 10년).
- "징계의 종류는 파면·해임·정직·감봉·견책의 5종이다" → 틀림. 강등 포함 6종.
- "해임된 자는 5년간, 파면된 자는 3년간 공무원 임용이 금지된다" → 틀림. 반대.
- "해임의 경우 언제나 퇴직급여가 감액된다" → 틀림. 금품·향응 수수, 공금 횡령·유용 시만.
- "강등은 임기제공무원에게도 적용된다" → 틀림.
- "징계부가금은 취득한 이득의 3배 이내에서 부과한다" → 틀림. 5배.
- "정직·감봉은 휴직기간 중에도 집행된다" → 틀림. 집행정지.
- "경고와 불문경고는 모두 항고소송 대상이 아니다" → 틀림. 불문경고는 처분.
- "징계혐의자에게 진술기회를 주지 않은 징계의결은 취소사유이다" → 틀림. 무효.
- "파면·해임은 징계위원회가 설치된 소속기관장이 행한다" → 틀림. 임용권자.
- "회계관계직원의 변상책임은 경과실로도 성립하는 것이 원칙이다" → 틀림. 고의·중과실(현금·물품 출납·보관자는 선관주의).
- "감사원의 변상판정에 대하여 직접 항고소송을 제기할 수 있다" → 틀림. 재심의 판정에 대해서만.
- "변상명령 자체의 위법을 이유로 항고소송을 제기할 수 있다" → 맞음.
- "징계의결 요구기관장은 의결이 가볍다고 인정하면 처분 전 상급 징계위원회에 재심사를 청구할 수 있다" → 맞음.
임용 — 결격·동의·사실상 근로의 구별
직위해제·퇴직·소청 — 처분과 구제
공무원의 의무·징계·변상 — 책임의 경계
🎯 기출 함정
- “현금·물품 출납·보관 직원도 고의·중과실일 때에만 변상책임이 있다” → 틀림. 선량한 관리자의 주의의무 위반에 관한 특별 기준을 확인한다.
🛡️ Part 6. 특별행정작용법
📖 Chapter 01. 질서행정법(경찰행정법)
📜 경찰관 직무집행법 제3조 【불심검문】
① 경찰관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 정지시켜 질문할 수 있다.
1. 수상한 행동이나 그 밖의 주위 사정을 합리적으로 판단하여 볼 때 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람
2. 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관한 사실을 안다고 인정되는 사람
② 경찰관은 제1항에 따라 같은 항 각 호의 사람을 정지시킨 장소에서 질문을 하는 것이 그 사람에게 불리하거나 교통에 방해가 된다고 인정될 때에는 질문을 하기 위하여 가까운 경찰서·지구대·파출소 또는 출장소(지방해양경찰관서를 포함하며, 이하 "경찰관서"라 한다)로 동행할 것을 요구할 수 있다. 이 경우 동행을 요구받은 사람은 그 요구를 거절할 수 있다.
③ 경찰관은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에게 질문을 할 때에 그 사람이 흉기를 가지고 있는지를 조사할 수 있다.
④ 경찰관은 제1항이나 제2항에 따라 질문을 하거나 동행을 요구할 경우 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하면서 소속과 성명을 밝히고 질문이나 동행의 목적과 이유를 설명하여야 하며, 동행을 요구하는 경우에는 동행 장소를 밝혀야 한다.
⑤ 경찰관은 제2항에 따라 동행한 사람의 가족이나 친지 등에게 동행한 경찰관의 신분, 동행 장소, 동행 목적과 이유를 알리거나 본인으로 하여금 즉시 연락할 수 있는 기회를 주어야 하며, 변호인의 도움을 받을 권리가 있음을 알려야 한다.
⑥ 경찰관은 제2항에 따라 동행한 사람을 6시간을 초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다.
⑦ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 질문을 받거나 동행을 요구받은 사람은 형사소송에 관한 법률에 따르지 아니하고는 신체를 구속당하지 아니하며, 그 의사에 반하여 답변을 강요당하지 아니한다.
📜 경찰관 직무집행법 제4조 【보호조치 등】
① 경찰관은 수상한 행동이나 그 밖의 주위 사정을 합리적으로 판단해 볼 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것이 명백하고 응급구호가 필요하다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 사람(이하 "구호대상자"라 한다)을 발견하였을 때에는 보건의료기관이나 공공구호기관에 긴급구호를 요청하거나 경찰관서에 보호하는 등 적절한 조치를 할 수 있다.
1. 정신착란을 일으키거나 술에 취하여 자신 또는 다른 사람의 생명·신체·재산에 위해를 끼칠 우려가 있는 사람
2. 자살을 시도하는 사람
3. 미아, 병자, 부상자 등으로서 적당한 보호자가 없으며 응급구호가 필요하다고 인정되는 사람. 다만, 본인이 구호를 거절하는 경우는 제외한다.
② 제1항에 따라 긴급구호를 요청받은 보건의료기관이나 공공구호기관은 정당한 이유 없이 긴급구호를 거절할 수 없다.
③ 경찰관은 제1항의 조치를 하는 경우에 구호대상자가 휴대하고 있는 무기·흉기 등 위험을 일으킬 수 있는 것으로 인정되는 물건을 경찰관서에 임시로 영치(領置)하여 놓을 수 있다.
④ 경찰관은 제1항의 조치를 하였을 때에는 지체 없이 구호대상자의 가족, 친지 또는 그 밖의 연고자에게 그 사실을 알려야 하며, 연고자가 발견되지 아니할 때에는 구호대상자를 적당한 공공보건의료기관이나 공공구호기관에 즉시 인계하여야 한다.
⑦ 제1항에 따라 구호대상자를 경찰관서에서 보호하는 기간은 24시간을 초과할 수 없고, 제3항에 따라 물건을 경찰관서에 임시로 영치하는 기간은 10일을 초과할 수 없다.
경찰권은 기본권을 제한·침해하는 작용이므로 법률유보원칙에 따라 원칙적으로 법률에 근거하여 발동.
대통령 긴급명령은 예외이고 조약·명령·자치법규에 근거해서도 발동 가능하나 관습법은 근거가 될 수 없음.
개별법 수권: 일반경찰법인 경찰관 직무집행법상 표준조치(제3조~제10조의4)와 특별경찰법(도로교통법·건축법·식품위생법·감염병예방법 등).
불심검문:
- 상당한 이유 있는 자와 범죄사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문,
- 현장 질문이 불리하거나 교통방해 시 동행 요구(거절 가능),
- 흉기 소지 조사,
- 증표 제시·소속·성명·목적·이유 설명과 동행장소 고지,
- 가족 등에 통지와 변호인 조력권 고지,
- 6시간 초과 체류 불가,
- 형사소송법에 의하지 않고는 신체구속·답변강요 불가.
임의동행은 거부 가능함을 알려주었거나 언제든 이탈·퇴거 가능했음이 객관적으로 명백히 입증된 경우에 한하여 적법.
보호조치:
- 정신착란·술 취함으로 위해 우려,
- 자살 시도,
- 미아·병자·부상자(본인 거절 시 제외)에 대해 긴급구호 요청이나 경찰관서 보호,
- 기관은 정당한 이유 없이 거절 불가,
- 위험물건 임시영치(10일 한도),
- 연고자 통지·기관 인계,
- 보호기간 24시간 한도.
⚖️ 관련 판례 — 불심검문과 임의동행
🎯 기출 함정
- "관습법도 경찰권 발동의 근거가 될 수 있다" → 틀림.
- "불심검문 시 동행 요구를 받은 사람은 이를 거절할 수 없다" → 틀림.
- "동행한 사람을 12시간까지 경찰관서에 머물게 할 수 있다" → 틀림. 6시간.
- "불심검문 대상자는 질문에 답변할 의무가 있다" → 틀림. 답변 강요 불가.
- "불심검문 시 경찰관은 흉기 외의 소지품도 조사할 수 있다" → 틀림. 흉기 소지 여부만.
- "구호를 거절하는 미아·병자도 보호조치 대상이다" → 틀림. 본인 거절 시 제외.
- "술에 취하여 위해 우려가 있는 사람이 거절하면 보호조치를 할 수 없다" → 틀림. 거절 예외는 제3호(미아·병자·부상자)만.
- "경찰관서에서의 보호기간은 48시간을 초과할 수 없다" → 틀림. 24시간.
- "위험물건의 임시영치 기간은 30일을 초과할 수 없다" → 틀림. 10일.
- "긴급구호를 요청받은 보건의료기관은 정당한 이유 없이 거절할 수 없다" → 맞음.
- "동행 시 경찰관은 변호인의 도움을 받을 권리가 있음을 알려야 한다" → 맞음.
📜 경찰관 직무집행법 제5조 【위험 발생의 방지 등】
① 경찰관은 사람의 생명 또는 신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 천재(天災), 사변(事變), 인공구조물의 파손이나 붕괴, 교통사고, 위험물의 폭발, 위험한 동물 등의 출현, 극도의 혼잡, 그 밖의 위험한 사태가 있을 때에는 다음 각 호의 조치를 할 수 있다.
1. 그 장소에 모인 사람, 사물(事物)의 관리자, 그 밖의 관계인에게 필요한 경고를 하는 것
2. 매우 긴급한 경우에는 위해를 입을 우려가 있는 사람을 필요한 한도에서 억류하거나 피난시키는 것
3. 그 장소에 있는 사람, 사물의 관리자, 그 밖의 관계인에게 위해를 방지하기 위하여 필요하다고 인정되는 조치를 하게 하거나 직접 그 조치를 하는 것
② 경찰관서의 장은 대간첩 작전의 수행이나 소요(騷擾) 사태의 진압을 위하여 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때에는 대간첩 작전지역이나 경찰관서·무기고 등 국가중요시설에 대한 접근 또는 통행을 제한하거나 금지할 수 있다.
③ 경찰관은 제1항의 조치를 하였을 때에는 지체 없이 그 사실을 소속 경찰관서의 장에게 보고하여야 한다.
📜 경찰관 직무집행법 제6조 【범죄의 예방과 제지】
경찰관은 범죄행위가 목전(目前)에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 하고, 그 행위로 인하여 사람의 생명·신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 긴급한 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.
📜 경찰관 직무집행법 제7조 【위험 방지를 위한 출입】
① 경찰관은 제5조제1항·제2항 및 제6조에 따른 위험한 사태가 발생하여 사람의 생명·신체 또는 재산에 대한 위해가 임박한 때에 그 위해를 방지하거나 피해자를 구조하기 위하여 부득이하다고 인정하면 합리적으로 판단하여 필요한 한도에서 다른 사람의 토지·건물·배 또는 차에 출입할 수 있다.
② 흥행장(興行場), 여관, 음식점, 역, 그 밖에 많은 사람이 출입하는 장소의 관리자나 그에 준하는 관계인은 경찰관이 범죄나 사람의 생명·신체·재산에 대한 위해를 예방하기 위하여 해당 장소의 영업시간이나 해당 장소가 일반인에게 공개된 시간에 그 장소에 출입하겠다고 요구하면 정당한 이유 없이 그 요구를 거절할 수 없다.
③ 경찰관은 대간첩 작전 수행에 필요할 때에는 작전지역에서 제2항에 따른 장소를 검색할 수 있다.
④ 경찰관은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 필요한 장소에 출입할 때에는 그 신분을 표시하는 증표를 제시하여야 하며, 함부로 관계인이 하는 정당한 업무를 방해해서는 아니 된다.
📜 경찰관 직무집행법 제10조의4 【무기의 사용】
① 경찰관은 범인의 체포, 범인의 도주 방지, 자신이나 다른 사람의 생명·신체의 방어 및 보호, 공무집행에 대한 항거의 제지를 위하여 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때에는 그 사태를 합리적으로 판단하여 필요한 한도에서 무기를 사용할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때를 제외하고는 사람에게 위해를 끼쳐서는 아니 된다.
1. 「형법」에 규정된 정당방위와 긴급피난에 해당할 때
2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 때에 그 행위를 방지하거나 그 행위자를 체포하기 위하여 무기를 사용하지 아니하고는 다른 수단이 없다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때
가. 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하거나 범하였다고 의심할 만한 충분한 이유가 있는 사람이 경찰관의 직무집행에 항거하거나 도주하려고 할 때
나. 체포·구속영장과 압수·수색영장을 집행하는 과정에서 경찰관의 직무집행에 항거하거나 도주하려고 할 때
다. 제3자가 가목 또는 나목에 해당하는 사람을 도주시키려고 경찰관에게 항거할 때
라. 범인이나 소요를 일으킨 사람이 무기·흉기 등 위험한 물건을 지니고 경찰관으로부터 3회 이상 물건을 버리라는 명령이나 항복하라는 명령을 받고도 따르지 아니하면서 계속 항거할 때
3. 대간첩 작전 수행 과정에서 무장간첩이 항복하라는 경찰관의 명령을 받고도 따르지 아니할 때
② 제1항에서 "무기"란 사람의 생명이나 신체에 위해를 끼칠 수 있도록 제작된 권총·소총·도검 등을 말한다.
③ 대간첩·대테러 작전 등 국가안전에 관련되는 작전을 수행할 때에는 개인화기(個人火器) 외에 공용화기(共用火器)를 사용할 수 있다.
위험발생 방지:
- 위험한 사태 시 경고,
- 매우 긴급한 경우 억류·피난,
- 관계인에게 조치하게 하거나 직접 조치,
- 경찰관서장은 대간첩작전·소요사태 진압을 위해 국가중요시설 접근·통행 제한·금지,
- 조치 후 지체 없이 소속 경찰관서장에게 보고.
범죄 예방·제지:
- 목전의 범죄에 경고,
- 생명·신체 위해나 재산 중대 손해 우려의 긴급한 경우 제지.
위험방지 출입:
- 위해 임박 시 부득이하면 타인의 토지·건물·배·차에 출입,
- 흥행장·여관·음식점·역 등 다중출입장소 관리자는 영업시간·공개시간 내 출입요구를 정당한 이유 없이 거절 불가,
- 대간첩작전 시 검색,
- 증표 제시와 정당업무 방해 금지.
사실의 확인:
- 경찰관서장은 국가기관·공사단체에 사실조회,
- 미아 보호자·유실물 권리자·사상자·교통사고 조사 사실 확인을 위해 출석요구서로 출석 요구.
경찰장비:
- 위해성 경찰장비는 안전교육·안전검사 후 사용하고 필요 최소한도,
- 개조·임의장비 부착 금지.
- 경찰장구(수갑·포승·경찰봉·방패)는 현행범이나 사형·무기·장기 3년 이상 범인의 체포·도주방지,
- 생명·신체 방어·보호,
- 항거 제지를 위해 상당한 이유 시.
분사기·최루탄은 범인 체포·도주방지와 불법집회·시위로 인한 현저한 위해 억제를 위해 부득이한 경우 현장책임자 판단으로 최소한.
- 무기(권총·소총·도검)는 범인 체포·도주방지,
- 생명·신체 방어·보호,
- 항거 제지를 위해 필요한 한도에서 사용하되 사람에 대한 위해는 정당방위·긴급피난,
- 장기 3년 이상 범죄자의 항거·도주,
- 영장집행 중 항거·도주,
- 제3자의 도주 원조 항거,
- 위험물건 소지자가 3회 이상 명령에 불응하며 항거,
- 무장간첩 불항복 시로 제한,
- 국가안전 작전 시 공용화기 가능.
손실보상·범인검거 공로자 보상 등도 규정.
⚖️ 관련 판례 — 경찰장비·무기 사용
🎯 기출 함정
- "위험발생 방지조치를 한 경찰관은 사후 보고의무가 없다" → 틀림. 지체 없이 경찰관서장에게 보고.
- "국가중요시설에 대한 접근 제한은 개별 경찰관이 할 수 있다" → 틀림. 경찰관서의 장.
- "범죄의 제지는 범죄의 목전성만 인정되면 언제나 가능하다" → 틀림. 생명·신체 위해 등 우려의 긴급한 경우.
- "음식점 관리자는 영업시간 중 경찰관의 위해예방 출입 요구를 거절할 수 있다" → 틀림. 정당한 이유 없이 거절 불가.
- "현행범이 아니라도 징역 장기 1년인 범죄 혐의라는 이유만으로 체포를 위해 경찰장구를 사용할 수 있다" → 틀림. 제10조의2의 현행범·장기 3년 이상 범죄자 체포 및 생명·신체 보호 등 개별 사유를 확인한다.
- "분사기·최루탄은 경찰관 개인의 판단으로 사용한다" → 틀림. 현장책임자 판단.
- "위험물건 소지자가 명령에 불응하기만 하면 위해를 끼치는 무기 사용이 허용된다" → 틀림. 3회 이상 명령 불응·계속 항거 및 다른 수단이 없는 등 법정 요건과 비례원칙을 함께 확인한다.
- "경찰봉·방패는 무기에 해당한다" → 틀림. 경찰장구.
- "위해성 경찰장비는 안전교육·안전검사 없이도 사용할 수 있다" → 틀림.
- "정당방위·긴급피난에 해당하면 사람에게 위해를 끼치는 무기 사용이 가능하다" → 맞음.
- "대간첩·대테러 작전 시 공용화기를 사용할 수 있다" → 맞음.
📜 경찰관 직무집행법 제2조 【직무의 범위】
경찰관은 다음 각 호의 직무를 수행한다.
1. 국민의 생명·신체 및 재산의 보호
2. 범죄의 예방·진압 및 수사
2의2. 범죄피해자 보호
3. 경비, 주요 인사(人士) 경호 및 대간첩·대테러 작전 수행
4. 공공안녕에 대한 위험의 예방과 대응을 위한 정보의 수집·작성 및 배포
5. 교통 단속과 교통 위해(危害)의 방지
6. 외국 정부기관 및 국제기구와의 국제협력
7. 그 밖에 공공의 안녕과 질서 유지
📜 경찰관 직무집행법 제1조 제2항 【비례원칙】
이 법에 규정된 경찰관의 직권은 그 직무 수행에 필요한 최소한도에서 행사되어야 하며 남용되어서는 아니 된다.
개괄적 수권조항은 내용이 개별 사항으로 구체화되지 않고 일반적 위해방지를 위한 추상적 내용으로 규정된 조항으로 입법자가 모든 위해상황을 예상할 수 없는 경우에 대비.
직무규범(조직법규)과 권한규범(작용법규)은 구별되며 직무규범은 권리제한의 발동근거가 될 수 없고 수권은 작용법상 개별적 수권이 원칙.
제2조 제7호를 개괄조항으로 볼 것인지:
- 긍정설(김남진 등 — 돌발성·예측불가능성, 2차적·보충적 적용, 비례원칙 통제),
- 부정설(김동희 등 — 직무규범에 불과, 남용 우려),
- 절충설(입법필요설, 홍정선),
- 판례는 제2조 제7호를 일반적 규정으로 보아 청원경찰의 무허가 개축 단속을 정당한 공무집행으로 인정.
경찰권의 한계:
- 법규상 한계(법규는 근거이자 한계, 제1단계 제약),
- 조리상 한계 — 경찰소극목적원칙(위해방지의 소극목적만, 복리증진 불가),
- 경찰공공의 원칙(사생활불가침 — 전염병 강제접종·풍기문란·주취자 보호조치는 간섭 가능 / 사주소불가침 — 공중과 접촉·영향 시 간섭, 흥행장·음식점·역·여관은 공개된 장소이고 대학 강의실은 공개된 장소 아님 / 사경제자유 — 매점매석 등 규제 증가 / 민사관계불간섭 — 청소년 술·담배 판매금지, 암표매매 단속은 가능),
- 경찰비례원칙(발동 조건은 진압경찰은 묵과할 수 없는 장해, 예방경찰은 상당한 정도 확실한 위험 / 정도는 적합성·필요성·상당성),
- 경찰책임원칙(책임 있는 자에게만 발동,
제3자는 긴급 시 법규 근거로 예외 — 특성은 고의·과실 불요,
책임의 객관화,
자연인·법인·권원·불가항력·국적 불문하되 면책특권 외국인 제외,
인과관계는 직접원인설로 상점 TV 야구시합 군중 사례에서 책임자는 군중 / 종류는 행위책임(무과실·자기책임),
상태책임(사실상 지배자, 소유자와 점유자가 다르면 점유자가 1차),
혼합책임(행위책임우선설),
다수자책임(선택재량) / 주체는 제한능력자·사법인 포함,
공권력주체도 실질적 책임 인정 / 승계는 행위책임은 법규 특별규정 외 부정,
상태책임은 견해 대립 / 예외는 경찰긴급권(현존·급박, 본래 책임자로 제거 기대 불가, 법령 근거, 손실보상)과 목적적 원인제공자), - 경찰평등원칙,
- 경찰보충원칙(직접 권한기관이 권한 불행사 시 보안경찰 개입).
적극적 한계:
- 경찰재량의 영으로의 수축(생명·신체 급박 위험 시 발동만이 합당하면 불발동이 위법, 국가배상 부작위 책임의 기초),
- 경찰개입청구권(타인에 대한 경찰권 발동 청구, 재량 영 수축과 사익보호성 시 인정, 자기에 대한 행정행위발급청구권과 구별).
⚖️ 관련 판례 — 개괄조항과 경찰권의 한계
🎯 기출 함정
- "판례는 경찰관 직무집행법 제2조 제7호를 개괄적 수권조항으로 인정하지 않는다" → 틀림. 일반적 규정으로 인정.
- "조직법상 직무규범도 경찰권 발동의 근거가 될 수 있다" → 틀림. 작용법적 수권 필요.
- "경찰권은 복리증진 등 적극적 목적을 위해서도 발동할 수 있다" → 틀림. 소극목적.
- "음식점·여관은 사주소이므로 경찰권 발동 대상이 아니다" → 틀림. 공개된 장소.
- "대학 강의실은 경찰상 공개된 장소이다" → 틀림.
- "경찰책임은 고의·과실을 요건으로 한다" → 틀림.
- "경찰책임의 인과관계는 판례·다수설상 상당인과관계설에 의한다" → 틀림. 직접원인설.
- "상태책임자는 물건에 대한 정당한 권원을 가져야 한다" → 틀림. 사실상 지배로 족함.
- "소유자와 점유자가 다르면 소유자가 1차적 상태책임을 진다" → 틀림. 점유자.
- "행위책임과 상태책임이 경합하면 상태책임자에게 먼저 발동한다" → 틀림. 행위책임 우선.
- "외국인은 경찰책임을 지지 않는다" → 틀림. 면책특권자만 제외.
- "경찰긴급권에 의한 제3자 발동에는 손실보상이 필요 없다" → 틀림.
- "경찰개입청구권은 자기에 대한 경찰권 발동을 청구하는 권리이다" → 틀림. 타인에 대한 발동 청구.
- "경찰비례원칙은 적합성·필요성·상당성을 내용으로 한다" → 맞음.
경찰 표준조치 — 임의동행·보호·출석요구의 한계
🎯 기출 함정
- “동행에 응한 사람은 6시간이 지나기 전에는 경찰서를 떠날 수 없다” → 틀림. 시간 상한과 임의동행의 자발성은 별개이다.
경찰장비·위험방지 — 요건과 손실보상
경찰책임·개입청구 — 위험제거와 권리보호
📖 Chapter 02. 급부행정법
📜 국유재산법 제6조 【국유재산의 구분과 종류】
① 국유재산은 그 용도에 따라 행정재산과 일반재산으로 구분한다.
② 행정재산의 종류는 다음 각 호와 같다.
1. 공용재산: 국가가 직접 사무용·사업용 또는 공무원의 주거용(직무 수행을 위하여 필요한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우로 한정한다)으로 사용하거나 대통령령으로 정하는 기한까지 사용하기로 결정한 재산
2. 공공용재산: 국가가 직접 공공용으로 사용하거나 대통령령으로 정하는 기한까지 사용하기로 결정한 재산
3. 기업용재산: 정부기업이 직접 사무용·사업용 또는 그 기업에 종사하는 직원의 주거용(직무 수행을 위하여 필요한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우로 한정한다)으로 사용하거나 대통령령으로 정하는 기한까지 사용하기로 결정한 재산
4. 보존용재산: 법령이나 그 밖의 필요에 따라 국가가 보존하는 재산
③ "일반재산"이란 행정재산 외의 모든 국유재산을 말한다.
📜 국유재산법 제7조 【국유재산의 보호】
① 누구든지 이 법 또는 다른 법률에서 정하는 절차와 방법에 따르지 아니하고는 국유재산을 사용하거나 수익하지 못한다.
② 행정재산은 「민법」 제245조에도 불구하고 시효취득(時效取得)의 대상이 되지 아니한다.
급부행정은 행정주체가 수익적 활동으로 공공복리를 증진하기 위해 주로 비권력적 수단으로 행하는 공행정작용으로 공법·사법의 다양한 법형식으로 이루어지며 구체적 관계는 근거법과 행위의 효과에 따라 판단한다.
종류:
- 임무별로 공급행정(공공시설 설치·경영, 배려행정),
- 사회보장행정,
- 조성행정 / 법형식별로 공법적 급부(수익적 행정행위, 공법상 계약),
- 사법적 급부(사법상 계약, 공기업, 공무수탁사인),
- 2단계이론(급부결정과 이행을 공법·사법의 단계로 구별하는 학설, 모든 보조금의 일률적 법형식은 아님) / 급부 종류(현금·물품·역무·알선·보호·쟁의조정·보증) / 기속·재량·법률로부터 자유로운 급부.
기본원리:
- 사회국가,
- 보충성,
- 법률적합성,
- 평등,
- 과잉급부금지,
- 신뢰보호,
- 부당결부금지.
공물은 행정주체가 직접 행정목적에 공용한 개개의 유체물(통설, 관리할 수 있는 무체물·집합물 포함설 유력).
요소:
- 개개의 유체물(영조물인 국립도서관은 공물 아니나 장서는 공물, 특허권 등 무체물 제외),
- 행정목적에 공용,
- 직접 공용(현금·일반재산은 간접이어서 제외),
- 행정주체에 의한 공용(사인의 공공목적 제공은 공물 아니고 사유물도 행정주체가 권리 설정 시 공물, 소유권자와 무관).
행정재산은 불융통물로 매각 불가·매매 무효.
국유재산과의 관계:
- 행정재산(공용·기업용·공공용·보존용)은 공물,
- 일반재산은 사물,
- 사유재산 중에도 공물 존재.
종류:
- 목적별 공용물(청사·교도소·관사·병기 등 행정주체 자신의 용도),
- 공공용물(도로·하천·공원·항만 등 일반공중),
- 보존공물(국보·천연기념물) / 성립과정별 자연공물(하천·호수·해변)과 인공공물(도로·공원·운하, 공용개시 필요) / 소유권자별 국유·공유·사유공물 / 자유공물(소유자=관리자, 국유공물 전부)과 타유공물(사유공물 전부) / 기존공물과 예정공물(도로예정지·하천예정지, 공공용물에 준하여 시효취득 불가).
성립:
- 공용물은 형체 구비·사용개시로 성립(의사표시 불요),
- 자연공물은 다수설·판례가 공용지정 불요(현행 하천법상 하천구역·제외지는 당연 하천구역, 국유 하천부지는 별도 공용개시 없이 행정재산)이나 행정재산 요건으로 행정행위·법규에 의한 공용지정이 필요하다는 판례도 있음,
- 인공공물은 형체적 요건(일시 파괴는 공물 유지, 영구적 소멸은 공물 아님)과 의사적 요건(공용지정 — 법령 또는 행정행위, 물적 행정행위)이 필요하고 행정주체의 권원이 전제되어 권원 없는 공용개시는 위법(원상회복·부당이득·손해배상),
- 도로는 노선 지정·인정 공고와 도로구역 결정·고시 또는 도시계획법 절차로 설치된 때 공용개시되고 지목이 도로이고 국유재산대장 등재만으로는 행정재산 아님,
- 보존공물은 법령 또는 공용지정행위 필요하고 권원 불요.
소멸:
- 공용물은 사실상 사용폐지(관용차 폐차),
- 자연공물은 다수설이 자연상태의 영구·확정적 멸실로 소멸하나 판례는 공용폐지 필요(폐천부지는 상실),
- 인공공물은 명시적·묵시적 공용폐지 필요하며 형체 멸실 시 사회통념상 회복 불가능하면 소멸하고 가능하면 존속(절충설),
- 본래 용도에 사용되지 않는 사실만으로 묵시적 폐지 아님,
- 보존공물은 지정해제.
⚖️ 관련 판례 — 공물의 성립
⚖️ 관련 판례 — 공물의 소멸
🎯 기출 함정
- "국립도서관 자체는 공물이다" → 틀림. 영조물(장서가 공물).
- "사인이 자기 토지를 공공목적에 제공하면 공물이 된다" → 틀림. 행정주체의 공용 필요.
- "사유재산은 공물이 될 수 없다" → 틀림. 사유공물 가능.
- "일반재산도 공물이다" → 틀림. 사물.
- "관공서 청사는 공공용물이다" → 틀림. 공용물.
- "국유공물은 타유공물이다" → 틀림. 자유공물(사유공물이 타유공물).
- "공용물의 성립에는 공용개시의 의사표시가 필요하다" → 틀림. 사실상 사용으로 족함.
- "국유 하천부지는 공용개시행위가 있어야 행정재산이 된다" → 틀림.
- "지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있으면 행정재산이다" → 틀림.
- "보존공물의 성립에는 행정주체의 권원 취득이 필요하다" → 틀림. 불요.
- "예정공물은 시효취득의 대상이 된다" → 틀림.
- "공용폐지의 의사표시는 반드시 명시적이어야 한다" → 틀림. 묵시적 가능.
- "행정재산이 본래 용도에 사용되지 않고 있으면 묵시적 용도폐지가 있는 것으로 본다" → 틀림.
- "관재당국이 행정재산을 모르고 매각한 경우 매매는 취소할 수 있다" → 틀림. 당연무효.
- "행정재산은 민법 제245조에도 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다" → 맞음.
📜 도로법 제4조 【사권의 제한】
도로를 구성하는 부지, 옹벽, 그 밖의 시설물에 대해서는 사권(私權)을 행사할 수 없다. 다만, 소유권을 이전하거나 저당권을 설정하는 경우에는 사권을 행사할 수 있다.
📜 국유재산법 제27조 제1항 【처분의 제한】
행정재산은 처분하지 못한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 교환하거나 양여할 수 있다.
1. 공유(公有) 또는 사유재산과 교환하여 그 교환받은 재산을 행정재산으로 관리하려는 경우
2. 대통령령으로 정하는 행정재산을 직접 공용이나 공공용으로 사용하려는 지방자치단체에 양여하는 경우
📜 국유재산법 제30조 제1항 【사용허가】
중앙관서의 장은 다음 각 호의 범위에서만 행정재산의 사용허가를 할 수 있다.
1. 공용·공공용·기업용 재산: 그 용도나 목적에 장애가 되지 아니하는 범위
2. 보존용재산: 보존목적의 수행에 필요한 범위
공물상 권리:
- 공소유권설(구 하천법 '하천은 국유')과 사소유권설(통설 — 도로법 제4조처럼 목적을 해하지 않는 범위에서 사법 적용),
- 공물의 이원적 구조.
법률적 특색:
- 융통성 제한(처분금지 공물의 처분은 당연무효, 절대적 제한인 하천, 상대적 제한인 국유 행정재산·보존재산, 일부제한인 도로, 융통신고주의인 지정문화유산),
- 강제집행 제한(국유공물 불허 — 국고금 압류, 사유공물은 융통성 범위 내 허용, 공유공물은 견해 대립),
- 취득시효 제한(판례 부정·다수설 긍정이나 국유재산법상 행정재산은 시효취득 대상 아님, 일반재산은 위헌결정으로 대상, 사유공물은 다수설이 대상 긍정),
- 사권설정 제한(용도폐지 전 양도·사권설정 불가),
- 공용수용 제한(공익사업에 이용 중인 토지 등은 원칙 제한, 토지보상법 제19조 제2항의 특별히 필요한 경우 예외 확인),
- 경계사정(소유권 경계 확인이 아니라 관리권 범위를 정하는 확인행위 — 도로구역 결정·하천구역 지정, 행정쟁송),
- 관리·사용관계의 공법적 특수성,
- 설치·관리 손해는 국가배상법,
- 상린관계(접도구역·연안구역, 특별규정 없으면 민법 유추),
- 등기(자연공물은 등기 없이 법률규정으로 국유, 특별규정 없으면 부동산등기법).
공물관리는 공물의 존립 유지와 공용으로 본래 목적 달성을 위한 작용(비권력적인 유지·수선과 권력적인 공용개시·사용허가).
- 공물관리권의 성질은 공소유권설,
- 공법상 물권적 지배권설(통설 — 소유권과 상관없이 독립된 물권적 지배권),
- 포괄적 관리권능설.
- 발동형식은 법령(공물관리규칙)·행정행위(사용허가)·사실행위(공사),
- 내용은 적극적 관리(범위결정·공용개시·사용허가·특허·사용료 징수)와 소극적 관리(유지·보존·대장 작성·장해 제거),
- 관리자는 공물주체가 원칙이나 위임 가능(국도를 도지사에게),
- 비용은 공물주체 부담이 원칙,
- 하자 손해는 국가배상·적법 손실은 손실보상.
공물경찰은 공물의 안전 유지와 공공 안녕·질서를 위한 일반경찰권 작용(통행제한·홍수조절 지시).
구별:
- 목적(관리는 적극적 목적 달성, 경찰은 소극적 질서유지),
- 발동범위(관리는 계속적·독점적 사용허가 가능, 경찰은 일시적만),
- 권력적 기초(공물관리권 vs 일반경찰권),
- 제재(관리는 사용관계 배제·민사집행, 경찰은 행정강제·행정벌).
양자는 독립된 효력이므로 모순을 피하기 위해 도로교통법은 통행 금지·제한이나 도로점용허가 시 협의 규정.
사용관계: 일반사용(자유·보통사용)과 특별사용(허가·특허·관습법상·사법상 사용).
공용물은 원칙 일반사용·허가사용 불허(목적 방해 않는 한 예외 — 국회 구내 통행, 체육관·방청).
- 공공용물의 일반사용은 본래 목적에 따른 자유 사용(무상 원칙, 유료도로 예외)이며 성질은 반사적 이익설에서 공권설(통설)로 변화하여 방해배제·손해배상 가능하나 새 공물 설치·유지 청구는 불포함(소극적 권리),
- 인접주민의 강화된 일반사용은 적극적 권리로 건축자재 적치·상품진열 등이 인정되고 도로 폐지로 직접적 이해관계를 가진 인접주민은 용도폐지 취소를 구할 법률상 이익,
- 범위는 법령·관리자·사회통념·지방관습,
- 사용료 징수 가능.
- 허가사용은 일반사용에 부적합한 사용의 금지를 해제하는 것으로 반사적 이익설에서 공권설이 유력하고 협력을 요하는 기속재량행위,
- 공물경찰권에 의한 허가(작업허가·노점허가)와 공물관리권에 의한 허가(선박운항허가·도서대출)는 별개 효력으로 중첩 시 양쪽 허가 필요(도로점용허가 시 경찰 의견청취),
- 사용료 등 부담 부과,
- 일시적 사용에 국한.
- 특허사용은 특정인에게 일반공중에 허용되지 않는 독점적·계속적 사용권 설정으로 협력을 요하는 형성적 행위이고 원칙 자유재량,
- 특허사용권은 공권(행정쟁송)이자 채권(어업권·광업권·댐사용권은 물권)이자 재산권(이전성),
- 도로 특별사용은 법률상 이익이나 독점·배타적 아님,
- 하천점용허가권은 채권,
- 특허권자는 공물관리권자만,
- 기간은 근거법·공물별 확인(모든 특허사용이 5년 이내인 것은 아님),
- 종료는 포기·시설 소멸·종기·해제조건·공용폐지·철회.
관습법상 사용(관개용수리권·유수권·음용용수권·입어권, 공법상 권리).
- 사법상 사용은 목적을 방해하지 않는 한 사법상 계약으로 가능(공원 점포·지하철 광고·고궁 점포),
- 행정재산 사용·수익허가의 성질은 사법상 계약설과 행정행위설(통설)이 대립하고 판례는 관리청이 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로 강학상 특허.
⚖️ 관련 판례 — 공물의 사용관계
🎯 기출 함정
- "통설은 공물에 대하여 공소유권설을 취한다" → 틀림. 사소유권설.
- "도로 부지에 대하여는 소유권 이전이나 저당권 설정도 할 수 없다" → 틀림. 가능.
- "국유공물에 대하여 민사집행법상 강제집행이 허용된다" → 틀림. 불허.
- "사유공물은 시효취득의 대상이 될 수 없다" → 틀림. 다수설 긍정.
- "다른 공익사업에 이용 중인 토지 등은 특별한 필요가 없어도 자유롭게 수용할 수 있다" → 틀림. 원칙적 제한과 토지보상법 제19조 제2항의 예외를 구별한다.
- "공물의 경계사정은 소유권의 경계를 확인하는 행위이다" → 틀림. 관리권 범위 확인.
- "통설은 공물관리권을 공소유권의 작용으로 본다" → 틀림. 공법상 물권적 지배권설.
- "공물경찰권에 의하여 계속적·독점적 사용허가를 할 수 있다" → 틀림. 일시적만.
- "공물관리권 위반에 대하여 행정벌을 과할 수 있다" → 틀림. 공물경찰.
- "공공용물의 일반사용은 반사적 이익에 불과하다" → 틀림. 공권(통설).
- "일반사용권에는 새로운 공물의 설치를 청구할 권리가 포함된다" → 틀림.
- "공물의 일반사용에 대하여 사용료를 징수할 수 없다" → 틀림. 법령·조례로 가능.
- "공물사용의 특허는 기속행위이다" → 틀림. 원칙 자유재량(허가사용이 기속재량).
- "하천점용허가권은 물권이다" → 틀림. 채권.
- "도로의 특별사용권은 독점적·배타적 권리이다" → 틀림.
- "공물사용권의 특허는 공물경찰권자도 할 수 있다" → 틀림. 관리권자만.
- "행정재산의 사용·수익허가는 사법상 계약이다" → 틀림. 행정처분(특허).
- "공물에 사법상 계약에 의한 사용권을 설정할 수 없다" → 틀림. 목적 방해 않는 한 가능.
📜 공공기관의 운영에 관한 법률 제4조 제1항 【공공기관】
기획재정부장관은 국가·지방자치단체가 아닌 법인·단체 또는 기관(이하 "기관"이라 한다)으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관을 공공기관으로 지정할 수 있다.
1. 다른 법률에 따라 직접 설립되고 정부가 출연한 기관
2. 정부지원액(법령에 따라 직접 정부의 업무를 위탁받거나 독점적 사업권을 부여받은 기관의 경우에는 그 위탁업무나 독점적 사업으로 인한 수입액을 포함한다. 이하 같다)이 총수입액의 2분의 1을 초과하는 기관
공기업은 국가·공공단체 및 그 설립 법인이 직접 공공복리를 위해 인적·물적 종합시설을 갖추어 경영하는 비권력적 사업 중 영리성 있는 사업(최협의설 — 주체·목적·기업성).
특허기업의 포함 여부는 긍정설(종래 다수설)과 부정설(현재 다수설 — 공공기관운영법·지방공기업법 부적용).
종류:
- 국영사업(우편·국립병원),
- 공영사업(수도·가스·농수산물 도매시장),
- 국영공비사업(공공단체 부담으로 국가 경영 — 도로·하천 유지, 국영방조제),
- 특수법인사업(공공기관·지방공사·지방공단),
- 특허기업(자동차운수·시중은행·KAL).
- 법률적 특색은 입법정책적이나 공익과 수익을 동시 추구하므로 통제 필요,
- 행정청형 공기업은 상급청 감독 법리,
- 공공기관운영법이 감독 규정.
- 이용관계는 공기업 주체와 이용자 간 역무·재화 제공 관계(일시적 이용은 대부분 사법관계, 협의의 이용관계는 계속적 이용),
- 성질은 원칙 사법관계이나 실정법이 공법관계로 규정(행정강제·행정벌·행정구제)하거나 윤리성·공공성이 강하면 공법관계 — 철도·전화가입은 사법관계,
- 수도료 부과징수·국립학교 이용은 공법관계.
종료는 목적 완료·탈퇴·배제·폐지(자유로운 폐지 불허, 정당한 이유와 절차).
특허기업:
- 공익사업의 특허는 사인에게 특별한 권리·의무를 내용으로 하는 경영권을 설정하는 행위로 성질은 포괄적 법률관계설정설·독점적 경영권설정설(다수설)·허가설,
- 공익사업수행권을 설정하는 형성적 행위이자 신청을 전제로 하는 쌍방적 행정행위,
- 특별규정 없는 한 재량행위,
- 형식은 광의설은 법규특허·특허처분,
- 협의설은 특허처분만.
특권:
- 공용부담권,
- 공물사용권,
- 경제상 보호(면세·보조금·출자·무상대부),
- 행정벌에 의한 보호,
- 독점권,
- 명령·강제권.
영조물은 행정목적을 위해 행정주체가 제공한 인적·물적 시설의 결합체(협의는 정신적·문화적·진료적 목적).
공기업과의 구별:
- 영조물은 직접 공익·계속성·인적·물적 종합시설·정적 개념,
- 공기업은 영리 병행·계속 또는 일시·기업 자체·동적 개념이나 명백히 구별되지 않고 실비 이상 징수 시 공기업 성질.
공공시설은 물적 시설 집합체로 인적 시설을 포함하는 영조물과 구별(실정법상 혼용).
유형:
- 주체별 국영(국립대학)·공영·특수법인(서울대병원),
- 목적별 교육·교도·의료,
- 법인성별 영조물법인·비법인,
- 이용별 공용영조물(직원만)·공공용영조물(일반공중).
⚖️ 관련 판례 — 공기업·영조물 이용관계
🎯 기출 함정
- "현재의 다수설은 특허기업을 공기업에 포함시킨다" → 틀림. 부정설.
- "도로·하천의 유지관리는 공영사업이다" → 틀림. 국영공비사업.
- "공기업 이용관계는 원칙적으로 공법관계이다" → 틀림. 원칙 사법관계.
- "수도료 부과징수관계는 사법관계로 민사소송에 의한다" → 틀림. 공법관계.
- "전화가입계약은 공법상 계약이다" → 틀림. 사법상 계약.
- "공기업은 그 주체가 자유롭게 폐지할 수 있다" → 틀림.
- "공익사업의 특허는 허가의 일종으로 기속행위이다" → 틀림. 독점적 경영권 설정의 형성적 행위, 재량.
- "영조물은 영리를 추구하는 동적 개념이다" → 틀림. 공기업의 특징.
- "공공시설은 인적 시설을 개념요소로 한다" → 틀림. 물적 시설 집합체(영조물이 인적·물적).
- "국립대학의 입학시험 시행방안 설정은 사법관계이다" → 틀림. 공법관계.
- "서울대학교병원은 특수법인영조물이다" → 맞음.
📜 사회보장기본법 제3조 【정의】
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "사회보장"이란 출산, 양육, 실업, 노령, 장애, 질병, 빈곤 및 사망 등의 사회적 위험으로부터 모든 국민을 보호하고 국민 삶의 질을 향상시키는 데 필요한 소득·서비스를 보장하는 사회보험, 공공부조, 사회서비스를 말한다.
2. "사회보험"이란 국민에게 발생하는 사회적 위험을 보험의 방식으로 대처함으로써 국민의 건강과 소득을 보장하는 제도를 말한다.
3. "공공부조"(公共扶助)란 국가와 지방자치단체의 책임 하에 생활 유지 능력이 없거나 생활이 어려운 국민의 최저생활을 보장하고 자립을 지원하는 제도를 말한다.
4. "사회서비스"란 국가·지방자치단체 및 민간부문의 도움이 필요한 모든 국민에게 복지, 보건의료, 교육, 고용, 주거, 문화, 환경 등의 분야에서 인간다운 생활을 보장하고 상담, 재활, 돌봄, 정보의 제공, 관련 시설의 이용, 역량 개발, 사회참여 지원 등을 통하여 국민의 삶의 질이 향상되도록 지원하는 제도를 말한다.
📜 사회보장기본법 제9조 【사회보장을 받을 권리】
모든 국민은 사회보장 관계 법령에서 정하는 바에 따라 사회보장급여를 받을 권리(이하 "사회보장수급권"이라 한다)를 가진다.
📜 사회보장기본법 제12조 【사회보장수급권의 보호】
사회보장수급권은 관계 법령에서 정하는 바에 따라 다른 사람에게 양도하거나 담보로 제공할 수 없으며, 이를 압류할 수 없다.
📜 사회보장기본법 제25조 제5항 【운영원칙 — 역할의 조정】
사회보험은 국가의 책임으로 시행하고, 공공부조와 사회서비스는 국가와 지방자치단체의 책임으로 시행하는 것을 원칙으로 한다. 다만, 국가와 지방자치단체의 재정 형편 등을 고려하여 이를 협의·조정할 수 있다.
사회보장행정은 인간다운 생활을 위한 최저생활 보장을 위해 행하는 사회보험·공공부조·사회서비스 등의 비권력적 급부행정.
근거:
- 헌법 제34조,
- 일반법인 사회보장기본법,
- 개별법(사회보험 — 건강보험·국민연금·고용보험·산재보험 / 공공부조 — 국민기초생활보장법·의료급여법 / 사회복지 — 장애인·노인·아동복지법 등 / 사회보상 — 국가유공자법·의사상자법·범죄피해자보호법).
사회보장기본법:
- 기본이념은 자립 지원과 사회통합·복지사회,
- 국가·지자체는 지속가능한 제도 확립과 재원 조달·가정 기능 향상,
- 국민은 자립·자활 노력과 협력,
- 보건복지부장관이 5년마다 기본계획 수립,
- 사회보장위원회(위원장 국무총리).
운영원칙:
- 모든 국민 적용,
- 급여수준·비용부담 형평,
- 민주적 결정,
- 사회보험은 국가 책임·공공부조와 사회서비스는 국가와 지자체 책임,
- 비용은 사회보험은 사용자·피용자·자영업자 부담(국가 일부 가능),
- 공공부조와 일정소득 이하 사회서비스는 국가·지자체,
- 부담능력 있는 자의 사회서비스는 수익자 부담.
- 사회보장수급권은 법률에 구체적 사항이 규정되어야 비로소 구체적 법적 권리(헌재),
- 양도·담보·압류 금지,
- 법령에 정한 경우 외 제한·정지 금지,
- 권리구제는 행정심판·행정소송.
공공부조:
- 국민기초생활보장법은 공공부조의 일반법으로 수급권자의 자활 노력을 전제로 보충·발전시키는 보충성 원칙,
- 급여는 건강하고 문화적인 최저생활 유지 기준,
- 종류는 생계·주거·의료·교육·해산·장제·자활급여(차상위자는 주거·의료·교육·장제·자활급여),
- 보장기관은 거주지 관할 시·도지사와 시장·군수·구청장(주거부정 시 실제 거주지),
- 절차는 신청주의 원칙·직권주의 보충(구 생활보호법은 반대),
- 수급자 권리는 급여변경금지·압류·양도금지,
- 신고의무와 생활지도 복종.
구제:
- 시장·군수·구청장 처분에 통지일부터 90일 내 보장기관을 거쳐 시·도지사에게 서면·구두 이의신청(10일 내 송부, 30일 내 심사·결정),
- 시·도지사 처분에 90일 내 시·도지사를 거쳐 보건복지부장관에게 이의신청(10일 내 송부, 30일 내 결정),
- 행정소송 가능.
의료급여법:
- 수급권자는 기초생활보장 의료급여 수급자,
- 이재민,
- 의사상자,
- 국내입양 18세 미만 아동,
- 국가유공자 등,
- 국가무형유산 보유자,
- 북한이탈주민,
- 5·18 보상금 수령자,
- 노숙인 등이며 급여는 진찰·검사·약제·처치·수술·예방·재활·입원·간호·이송이고 수급기간 제한 폐지,
- 요양비 지급,
- 비용은 시·도에 설치한 의료급여기금(국고보조금·지자체 출연금).
⚖️ 관련 판례 — 사회보장수급권
🎯 기출 함정
- "사회보장기본법상 사회보장은 사회보험·공공부조·사회보상을 말한다" → 틀림. 사회보험·공공부조·사회서비스.
- "사회보장 기본계획은 국무총리가 3년마다 수립한다" → 틀림. 보건복지부장관이 5년마다.
- "사회보장위원회의 위원장은 보건복지부장관이다" → 틀림. 국무총리.
- "공공부조는 국가의 책임으로만 시행한다" → 틀림. 국가와 지자체(사회보험이 국가 책임).
- "사회보장수급권은 양도할 수 있으나 압류는 금지된다" → 틀림. 양도·담보·압류 모두 금지.
- "헌법상 사회보장권은 그 자체로 구체적인 급여청구권이다" → 틀림.
- "국민기초생활보장법상 급여는 직권주의를 원칙으로 한다" → 틀림. 신청주의 원칙.
- "국민기초생활보장법상 이의신청은 처분 통지일부터 60일 내에 한다" → 틀림. 90일.
- "시장·군수·구청장의 처분에 대한 이의신청은 보건복지부장관에게 한다" → 틀림. 시·도지사(시·도지사 처분은 복지부장관).
- "의료급여는 수급기간이 연간 일정일수로 제한된다" → 틀림. 제한 폐지.
- "의료급여기금은 보건복지부에 설치한다" → 틀림. 시·도.
- "사회보험 비용은 사용자·피용자·자영업자가 부담함을 원칙으로 한다" → 맞음.
📜 국민건강보험법 제87조 제1항·제3항 【이의신청】
① 가입자 및 피부양자의 자격, 보험료등, 보험급여, 보험급여 비용에 관한 공단의 처분에 이의가 있는 자는 공단에 이의신청을 할 수 있다.
③ 제1항 및 제2항에 따른 이의신청(이하 "이의신청"이라 한다)은 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 문서(전자문서를 포함한다)로 하여야 하며 처분이 있은 날부터 180일을 지나면 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유로 그 기간에 이의신청을 할 수 없었음을 소명한 경우에는 그러하지 아니하다.
📜 국민건강보험법 제90조 【행정소송】
공단 또는 심사평가원의 처분에 이의가 있는 자와 이의신청 또는 심판청구에 대한 결정에 불복하는 자는 「행정소송법」에서 정하는 바에 따라 행정소송을 제기할 수 있다.
사회보험: 국민연금(가입대상은 18세 이상 60세 미만 국민과 상호주의 외국인,
공무원·군인·사립학교교직원·별정우체국직원 등 제외,
보험자는 국민연금공단,
급여는 노령·장애·유족연금·반환일시금·사망일시금,
비용은 사업장은 본인·사용자 분담·지역은 본인,
구제는 안 날부터 90일 내 공단·건강보험공단에 심사청구 후 결정통지 받은 날부터 90일 내 국민연금재심사위원회에 재심사청구,
바로 행정소송 가능).
국민건강보험(국내거주 국민이 가입자·피부양자,
의료급여·국가유공자 의료보호 대상자 제외,
보험자는 국민건강보험공단,
급여는 요양급여·건강검진(현물)과 임의급여(현금),
구제는 공단에 이의신청(안 날 90일·있은 날 180일)과 심사평가원 처분은 심사평가원에 이의신청,
불복 시 보건복지부장관 소속 건강보험분쟁조정위원회에 심판청구,
바로 행정소송 가능).
산재보험(사업주가 가입자로 보험료 부담,
재해근로자가 수급자,
보험자는 고용노동부장관 위탁을 받은 근로복지공단,
급여는 요양·휴업·장해·간병·유족급여·상병보상연금·장례비·직업재활급여,
구제는 안 날부터 90일 내 공단에 심사청구 후 고용노동부 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사청구,
행정심판법 준용,
청구는 시효중단의 재판상 청구,
바로 행정소송 가능).
고용보험(근로자를 사용하는 모든 사업 적용,
당연가입 사업주·근로자,
보험자는 고용노동부장관,
사업은 고용안정·직업능력개발·실업급여·육아휴직급여·출산전후휴가급여,
구제는 안 날부터 90일 내 고용보험심사관에게 심사청구 후 결정 안 날부터 90일 내 고용보험심사위원회에 재심사청구,
재심사 재결은 행정심판 재결로 봄).
사회복지서비스:
- 사회복지(생활상 장해부담자의 보호·원호·갱생·자립 조성),
- 사회서비스(사회보장기본법),
- 사회복지서비스(사회복지사업법, 사회서비스 중 사회복지사업을 통한 서비스),
- 내용은 상담·치료·재활·직업소개·지도,
- 민간급부 활발하여 공적 공급체계만 사회보장법 영역.
사회보상(특별원호)은 국가유공행위 중 발생하거나 공동체 책임의 희생에 대한 공동체 보상으로 사회보험과 달리 자기기여 없이 희생 발생과 동시에 급여관계 성립하고 국가 운영·일반예산.
- 조성행정은 공공복리를 위해 경제·문화활동을 조장하고 자금·정보를 제공하는 비권력적 작용,
- 법적 근거는 평등성·객관성 확보 필요 시 법률유보,
- 형식은 행정행위(조세감면·법정 보조금 교부결정 등)·공법상 계약·행정지도(정보제공)·사법상 행위(일반재산 무상양여)로 다양하며 개별 근거법에 따라 판단,
- 대부·보증은 사법상 계약설·2단계설(대부 여부 결정은 행정행위·집행은 사법상 계약)·공법상 계약설·행정행위설.
자금조성(조세감면·지급유예·보조금·지급보증·이용료 감면)의 종류는 기업·문화예술·교육·과학기술 조성이며 법률에 특별규정 없으면 재량이므로 급부청구권은 불인정되고 무하자재량행사청구권만 인정.
⚖️ 관련 판례 — 사회보험 급여
🎯 기출 함정
- "국민연금 가입대상은 18세 이상 65세 미만 국민이다" → 틀림. 60세 미만.
- "공무원도 국민연금 가입대상이다" → 틀림. 제외.
- "국민연금 재심사청구는 국민연금공단에 한다" → 틀림. 보건복지부 국민연금재심사위원회.
- "건강보험 이의신청은 처분이 있은 날부터 90일 내에 하여야 한다" → 틀림. 안 날 90일·있은 날 180일.
- "건강보험 심판청구는 공단에 한다" → 틀림. 건강보험분쟁조정위원회.
- "건강보험의 요양급여는 현금급여가 원칙이다" → 틀림. 현물급여.
- "산재보험의 보험자는 고용노동부장관이다" → 틀림. 근로복지공단(고용보험은 고용노동부장관).
- "산재보험 급여결정에 대하여는 심사청구를 거쳐야만 행정소송을 제기할 수 있다" → 틀림.
- "고용보험 재심사청구는 고용보험심사관에게 한다" → 틀림. 고용보험심사위원회.
- "사회보상은 사회보험과 같이 자기기여를 전제로 한다" → 틀림.
- "국민은 자금조성 급부를 청구할 권리를 가진다" → 틀림. 무하자재량행사청구권만.
- "2단계설은 대부 여부 결정을 행정행위, 집행을 사법상 계약으로 본다" → 맞음.
공물의 성립·소멸 — 공부·형체·용도폐지
공물 사용·국유재산 — 허가·대부·변상금
🎯 기출 함정
- “국유 일반재산의 임대차가 사법관계이면 체납임대료에 대한 법정 강제징수 독촉도 민사소송으로 다툰다” → 틀림. 계약관계와 공법상 강제징수를 구별한다.
급부·사회보장·조성 — 법형식과 불복절차
📖 Chapter 03. 규제행정법
📜 부동산 가격공시에 관한 법률 제7조 【표준지공시지가에 대한 이의신청】
① 표준지공시지가에 이의가 있는 자는 그 공시일부터 30일 이내에 서면(전자문서를 포함한다. 이하 같다)으로 국토교통부장관에게 이의를 신청할 수 있다.
② 국토교통부장관은 제1항에 따른 기간이 만료된 날부터 30일 이내에 이의신청을 심사하여 그 결과를 신청인에게 서면으로 통지하여야 한다. 이 경우 국토교통부장관은 이의신청의 내용이 타당하다고 인정될 때에는 제3조에 따라 해당 표준지공시지가를 조정하여 다시 공시하여야 한다.
📜 부동산 가격공시에 관한 법률 제11조 제1항 【개별공시지가에 대한 이의신청】
개별공시지가에 이의가 있는 자는 그 결정·공시일부터 30일 이내에 서면으로 시장·군수 또는 구청장에게 이의를 신청할 수 있다.
규제행정은 경제질서·생활환경 등 생활여건을 보전·개선·유도·형성하여 공공복리를 증진하기 위해 개인의 사회·경제활동에 규제적으로 관여하는 작용으로 권리·의무 변동을 가져오므로 법률 근거 필요(일반법 행정규제기본법, 개별법 공정거래법·대기환경보전법 등).
구분: 경제규제행정법과 환경규제행정법(생활공간규제·환경오염규제).
경제규제 수단:
- 권력적(법령 규제, 규제하명·허가·특허·인가),
- 비권력적(사법적 개입·행정지도·행정계획),
- 간접적(조세·재정·금융정책).
내용:
- 경제질서규제법(공정거래법·물가안정법),
- 경제활동규제법(양곡관리법·상생협력법·외국환거래법),
- 자원규제법(광업법·에너지이용합리화법).
생활공간규제행정은 국토의 균형개발과 생활조건 정비를 위한 규제작용으로 장기성·계획성·종합성이 특성이고 행정계획이 주된 수단.
토지소유:
- 농지는 자기 농업경영에 이용할 자만 소유(농업진흥지역 밖 50,000㎡ 상한제는 폐지),
- 토지수용,
- 농지취득자격증명.
- 국토기본법상 국토계획,
- 토지이용규제기본법은 지역·지구 지정·관리의 기본사항으로 투명성 확보.
국토계획법:
- 광역도시계획(광역계획권 장기발전방향)과 도시·군기본계획(공간구조·장기발전방향의 종합계획으로 관리계획의 지침)은 비구속적,
- 도시·군관리계획만 4개 용도지역(도시·관리·농림·자연환경보전)으로 구분하여 행위제한을 가하는 구속적 계획.
부동산가격공시:
- 표준지공시지가는 국토교통부장관이 조사·평가하여 공시한 표준지의 단위면적당 적정가격으로 지가정보 제공·거래지표·지가산정·감정평가 기준,
- 성질은 행정행위설(다수설·판례),
- 공시일부터 30일 내 국토교통부장관에게 서면 이의신청(만료일부터 30일 내 심사·통지, 타당 시 조정·재공시),
- 교재의 구 지가공시법 적용 판례는 이의절차 전치를 요구(홍정선은 비판); 현행 절차에 일반화하지 말고 적용 법령·시점을 구별,
- 행정소송은 원처분주의에 따라 표준지공시지가를 대상으로 국토교통부장관을 피고로,
- 표준지공시지가와 개별공시지가·조세부과처분 간 하자승계 부정(불복방법을 달리 정한 것은 평등원칙·재판청구권 위반 아님).
- 개별공시지가는 시장·군수·구청장이 결정·공시한 개별필지 가격으로 성질은 행정처분설(다수설·판례),
- 시·군·구부동산가격공시위원회 심의를 거쳐 매년 결정·공시하고 감정평가법인 등의 검증과 소유자·이해관계인 의견청취,
- 조세·개발부담금 산정 기준,
- 결정·공시일부터 30일 내 시장·군수·구청장에게 서면 이의신청,
- 행정소송 가능하며 개별공시지가의 위법은 조세부과처분 소송에서 다툴 수 있음(하자승계 긍정).
⚖️ 관련 판례 — 공시지가
🎯 기출 함정
- "도시·군기본계획은 국민에 대하여 직접 구속력을 가진다" → 틀림. 관리계획만.
- "농업진흥지역 밖 농지에는 50,000㎡의 소유상한이 적용된다" → 틀림. 폐지.
- "표준지공시지가는 처분성이 없다" → 틀림.
- "표준지공시지가 이의신청은 공시일부터 60일 이내에 한다" → 틀림. 30일.
- "표준지공시지가 이의신청은 시장·군수·구청장에게 한다" → 틀림. 국토교통부장관(개별공시지가가 시장·군수·구청장).
- "표준지공시지가의 위법은 개별공시지가결정을 다투는 소송에서 다툴 수 있다" → 틀림. 하자승계 부정.
- "개별공시지가의 위법은 조세부과처분 취소소송에서 다툴 수 없다" → 틀림. 가능.
- "표준지공시지가 취소소송의 피고는 감정평가법인이다" → 틀림. 국토교통부장관.
- "개별공시지가는 국토교통부장관이 결정·공시한다" → 틀림. 시장·군수·구청장.
- "구 지가공시법상 이의절차 전치 판례만으로 모든 현행 이의신청이 필요적 전치라고 볼 수 있다" → 틀림. 적용 법령·시점 및 개별 근거를 확인한다.
- "개별공시지가 결정 시 감정평가법인 등의 검증과 이해관계인 의견청취를 거쳐야 한다" → 맞음.
📜 개발이익 환수에 관한 법률 제26조 【행정심판의 특례】
① 개발부담금등의 부과·징수에 이의가 있는 자는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 중앙토지수용위원회에 행정심판을 청구할 수 있다.
② 제1항에 따른 행정심판청구에 대하여는 「행정심판법」 제6조에도 불구하고 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 중앙토지수용위원회가 심리·의결하여 재결(裁決)한다.
📜 헌법 제35조 제1항 【환경권】
모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.
📜 환경정책기본법 제44조 【환경오염의 피해에 대한 무과실책임】
① 환경오염 또는 환경훼손으로 피해가 발생한 경우에는 해당 환경오염 또는 환경훼손의 원인자가 그 피해를 배상하여야 한다.
② 환경오염 또는 환경훼손의 원인자가 둘 이상인 경우에 어느 원인자에 의하여 제1항에 따른 피해가 발생한 것인지를 알 수 없을 때에는 각 원인자가 연대하여 배상하여야 한다.
개발이익은 개발사업 시행·토지이용계획 변경 등으로 정상지가상승분을 초과하여 사업시행자·토지소유자에게 귀속되는 토지가액 증가분.
환수방법은 과세적(재산세·양도소득세)과 비과세적(개발부담금·수익자부담금·대체조림비·농지전용부담금).
- 개발부담금은 개발이익 중 환원되는 금액으로 성질은 조세·준조세설(다수설, 인적 공용부담설도 있음),
- 대상은 인·허가를 받아 시행하는 택지·공업단지·관광단지·도심재개발·유통단지·온천개발·골프장 건설 등,
- 불복은 중앙토지수용위원회에 행정심판 청구하고 동 위원회가 재결.
재건축초과이익은 정상주택가격상승분을 초과하여 조합·조합원에 귀속되는 주택가액 증가분.
환경오염규제행정은 건강하고 쾌적한 환경 확보를 위한 규제작용으로 인과관계 불분명·피해 광범위·공동책임·원상회복 불완전으로 사전규제 필요성 큼.
- 근거는 헌법 제35조,
- 환경정책기본법·환경영향평가법·대기환경보전법·물환경보전법·소음진동관리법·환경분쟁조정법.
특성:
- 형식·수단 복잡성,
- 기술성,
- 계획성,
- 생활배려,
- 지역성,
- 국제성,
- 이해조정.
기본원리:
- 사전배려(계획에 의한 예측적 환경보호),
- 존속보장(현상 유지·보호, 악화금지),
- 원인자책임(영향권 내 행위·물건으로 원인 제공자가 방지·제거·보상 책임),
- 공동부담(원인자책임 관철 불가 시 2차적으로 국가·사회·개인 공동 부담),
- 협력(다른 환경주체와의 협력).
구제:
- 환경분쟁조정(환경부에 중앙·시·도에 지방환경분쟁조정위원회,
알선 — 3인 이내 알선위원 / 조정 — 3인 조정위원회의 조정안 수락 권고 / 재정 — 재정위원회가 손해배상책임 유무·액수 결정,
소송에 준하는 절차,
소송과 전치·택일관계 아니며 소송 진행 중이면 수소법원은 임의로 소송절차 중지 가능하고 중지가 없으면 재정위원회가 재정절차를 중지하여야 하며 동종·유사사건 소송 진행 중이면 결정으로 중지 가능), - 국가배상(제2조 — 위법한 배출시설 허가는 직무행위이고 과실 객관화·입증책임 전환 요청, 부작위는 작위의무와 사익보호성 필요 / 제5조 — 영조물 설치·관리로 인한 공해),
- 손실보상(특별한 희생),
- 행정쟁송(위법 건축허가 취소·배출시설개선명령 부작위위법확인),
- 민사소송(배출중지청구·손해배상청구, 환경정책기본법 제44조의 무과실책임과 원인자 불명 시 연대배상).
⚖️ 관련 판례 — 환경규제와 구제
🎯 기출 함정
- "개발부담금의 법적 성질은 다수설상 인적 공용부담이다" → 틀림. 조세·준조세.
- "개발부담금 부과에 대한 행정심판은 중앙행정심판위원회가 재결한다" → 틀림. 중앙토지수용위원회.
- "존속보장의 원칙은 환경상태의 개선을 요구하는 원칙이다" → 틀림. 현상 유지(악화금지).
- "공동부담의 원칙은 원인자책임의 원칙에 우선한다" → 틀림. 2차적.
- "환경분쟁의 재정은 소송의 필요적 전치절차이다" → 틀림. 전치·택일관계 아님.
- "재정이 신청된 사건에 소송이 진행 중이면 수소법원은 반드시 소송절차를 중지하여야 한다" → 틀림. 임의적 중지, 중지 없으면 재정절차 중지.
- "환경분쟁의 조정은 알선위원이 행한다" → 틀림. 3인 조정위원회(알선은 알선위원).
- "환경오염 피해에 대한 배상책임은 과실책임이다" → 틀림. 무과실책임.
- "환경오염 원인자가 둘 이상이고 원인자를 알 수 없으면 배상책임이 면제된다" → 틀림. 연대배상.
- "중앙환경분쟁조정위원회는 환경부에 둔다" → 맞음.
토지 규제·공시지가 — 계획과 처분별 불복
환경 규제·구제 — 원고적격·배상·분쟁조정
📖 Chapter 04. 공용부담법
📜 헌법 제23조 제3항 【공용침해와 보상】
공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.
📜 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조 【환매권】
① 공익사업의 폐지·변경 또는 그 밖의 사유로 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우 토지의 협의취득일 또는 수용의 개시일(이하 이 조에서 "취득일"이라 한다) 당시의 토지소유자 또는 그 포괄승계인(이하 "환매권자"라 한다)은 다음 각 호의 구분에 따른 날부터 10년 이내에 그 토지에 대하여 받은 보상금에 상당하는 금액을 사업시행자에게 지급하고 그 토지를 환매할 수 있다.
1. 사업의 폐지·변경으로 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우: 관계 법률에 따라 사업이 폐지·변경된 날 또는 제24조에 따른 사업의 폐지·변경 고시가 있는 날
2. 그 밖의 사유로 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우: 사업완료일
② 취득일부터 5년 이내에 취득한 토지의 전부를 해당 사업에 이용하지 아니하였을 때에는 제1항을 준용한다. 이 경우 환매권은 취득일부터 6년 이내에 행사하여야 한다.
③ 제1항 및 제2항에 따른 토지의 가격이 취득일 당시에 비하여 현저히 변동된 경우 사업시행자와 환매권자는 환매금액에 대하여 서로 협의하되, 협의가 성립되지 아니하면 그 금액의 증감을 법원에 청구할 수 있다.
④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 환매권은 「부동산등기법」에서 정하는 바에 따라 공익사업에 필요한 토지의 협의취득 또는 수용의 등기가 되었을 때에는 제3자에게 대항할 수 있다.
⑥ 국가, 지방자치단체 또는 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관 중 대통령령으로 정하는 공공기관이 사업인정을 받아 공익사업에 필요한 토지를 협의취득하거나 수용한 후 해당 공익사업이 제4조제1호부터 제5호까지에 규정된 다른 공익사업(별표에 따른 사업이 제4조제1호부터 제5호까지에 규정된 공익사업에 해당하는 경우를 포함한다)으로 변경된 경우 제1항 및 제2항에 따른 환매권 행사기간은 관보에 해당 공익사업의 변경을 고시한 날부터 기산(起算)한다.
공용부담은 학문상 개념으로 공익사업·복리행정 목적 또는 물건의 효용 확보를 위해 개인에게 강제적으로 과하는 공법상 경제적 부담이며 반드시 법률 근거 필요(헌법 제23조 제3항·제122조, 일반법 토지보상법, 개별법 국토계획법·도시개발법·도로법·하천법 등).
종류:
- 목적별(도로·하천·철도·우편·환경부담),
- 권리자별(국가·공공단체·사인),
- 발생원인별 강제부담(법률 직접, 행정행위, 협의를 거친 행정행위)과 임의부담(합의, 일방적 의사인 기부),
- 내용별 인적 공용부담(작위·부작위·급부의무, 이전 불가, 강제집행·행정벌)과 물적 공용부담(재산권의 물권적 변동, 이전 가능 — 공용수용(취득)·공용제한·공용환지(토지 교환·분합)·공용환권(토지·건물 교환·분합)).
인적 공용부담:
- 부과방법별 개별부담(원칙)과 연합부담(전체 이행이 있어야 이행),
- 부과근거별 일반부담(국민 일반에 능력별 균등, 권리자는 국가·공공단체, 금전 외, 무보상),
- 특별부담(수익자·원인자·손상자),
- 우발부담(수난구호 종사명령·재해 응급조치 종사명령).
- 공용수용은 공익사업을 위해 법률에 의해 타인의 재산권을 강제 취득하는 것으로 새로운 동향은 수용요건 완화(공공성 개념 확대·수용개념 확대·종합화·취득수단 다양화·보상기준 완화),
- 근거는 헌법 제23조 제3항·토지보상법·지방자치법·개별법,
- 종류는 목적물별 부동산·동산·무체재산수용과 절차별 보통·약식절차.
당사자:
- 수용권자는 사업시행자(국가수용권설과 사업시행자수용권설 대립, 후자가 통설),
- 피수용자는 토지소유자·관계인(가처분권리자 제외).
목적물:
- 비대체적·최소한도·성질상 가능할 것,
- 토지소유권과 그 외 권리(지상권·지역권·전세권·저당권·임차권·공법상 사용권),
- 입목·건물·정착물,
- 광업권·어업권·물사용권,
- 무체재산권,
- 흙·돌·모래·자갈 권리,
- 제한은 치외법권자 재산 및 공익사업에 수용·사용 중인 토지 등(토지보상법 제19조 제2항의 특별 필요 예외 등 확인).
효과:
- 사업시행자는 수용 개시일에 권리를 원시취득,
- 피수용자는 손실보상청구권과 환매권.
- 환매권은 목적물이 불필요하게 된 때 원 피수용자가 다시 매수하여 소유권을 회복하는 권리로 근거는 토지보상법 제91조와 피수용자 감정 존중·공평(헌재는 재산권 보장에서 도출),
- 성질은 사업시행자 동의 없이 행사하는 형성권이며 판례는 사법상 매매(사권),
- 민법상 환매권과 달리 법률의 명시적 근거 필요,
- 시행자의 환매권 행사 부인은 공권력 행사 아님.
- 환매권자는 취득일 당시 토지소유자·포괄승계인(상속인·합병법인)이며 다른 권리자는 불가,
- 수용 등기 시 제3자 대항,
- 양도 부정 견해와 관련 약정 해석 판례를 구별(81다239는 양도인 명의 환매 후 양수인 앞으로 이전등기할 약정으로 해석),
- 목적물은 토지소유권만.
- 요건은 성립요건이 아닌 행사요건(다수설): 사업 폐지·변경 등으로 불필요하게 된 경우(객관적 판단, 일부 불필요 포함) 폐지·변경일 또는 사업완료일부터 10년 내(개정 전은 필요 없게 된 때부터 1년 또는 취득일부터 10년 — 두 기간 모두 경과해야 소멸),
- 취득일부터 5년 내 전부를 이용하지 않은 때는 취득일부터 6년 내,
- 공공기관의 다른 공익사업 변경 시 관보 고시일부터 기산,
- 환매가격은 보상금 상당액(현저한 변동 시 협의·법원 증감청구),
- 시행자는 통지의무,
- 행사는 보상금 상당액 지급과 함께 의사표시(미리 지급으로 족함),
- 통지·공고 시 6개월 내 행사,
- 제척기간 경과로 소멸.
⚖️ 관련 판례 — 환매권
🎯 기출 함정
- "공용부담은 실정법상 용어이다" → 틀림. 학문상 개념.
- "인적 공용부담은 타인에게 이전될 수 있다" → 틀림. 물적 공용부담이 이전.
- "일반부담에 대하여는 손실보상이 인정된다" → 틀림.
- "통설은 사업시행자가 사인인 경우 국가만이 수용권자라고 본다" → 틀림. 사업시행자수용권설.
- "수용목적물에 대한 가처분권리자도 관계인에 포함된다" → 틀림.
- "사업시행자는 수용의 개시일에 수용목적물을 승계취득한다" → 틀림. 원시취득.
- "환매권 행사에는 사업시행자의 동의가 필요하다" → 틀림. 형성권.
- "판례는 환매권을 수용의 해제로 본다" → 틀림. 사법상 매매.
- "환매권자에는 수용 당시의 지상권자·임차권자도 포함된다" → 틀림. 토지소유자·포괄승계인만.
- "환매의 목적물에는 토지상의 건물도 포함된다" → 틀림. 토지소유권만.
- "토지가 필요 없게 되었는지는 사업시행자의 주관적 의사로 판단한다" → 틀림. 객관적.
- "취득 토지 중 일부만 필요 없게 된 경우에는 환매권이 발생하지 않는다" → 틀림.
- "취득일부터 5년 내 전부를 이용하지 않은 경우 환매권은 취득일부터 10년 내에 행사한다" → 틀림. 6년.
- "환매가격은 환매 당시의 시가이다" → 틀림. 보상금 상당액(현저한 변동 시 협의·법원 청구).
- "환매권은 수용의 등기가 없어도 제3자에게 대항할 수 있다" → 틀림.
- "사업시행자의 환매 통지가 있으면 통지일부터 1년 내에 행사하여야 한다" → 틀림. 6개월.
- "환매권 행사 시 보상금 상당액을 미리 지급하여야 한다" → 맞음.
- "환매요건은 환매권의 성립요건이 아니라 행사요건이다" → 맞음(다수설).
📜 도시개발법 제29조 제1항 【환지 계획의 인가 등】
행정청이 아닌 시행자가 환지 계획을 작성한 경우에는 특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장의 인가를 받아야 한다.
📜 도시개발법 제40조 제1항·제4항 【환지처분】
① 시행자는 환지 방식으로 도시개발사업에 관한 공사를 끝낸 경우에는 지체 없이 대통령령으로 정하는 바에 따라 이를 공고하고 공사 관계 서류를 일반인에게 공람시켜야 한다.
④ 시행자는 지정권자에 의한 준공검사를 받은 경우(지정권자가 시행자인 경우에는 공사 완료 공고가 있는 때를 말한다)에는 60일 이내에 환지처분을 하여야 한다.
📜 도시 및 주거환경정비법 제4조 제1항 【도시·주거환경정비기본계획의 수립】
특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장은 관할 구역에 대하여 도시·주거환경정비기본계획(이하 "기본계획"이라 한다)을 10년 단위로 수립하여야 한다. 다만, 도지사가 대도시가 아닌 시로서 기본계획을 수립할 필요가 없다고 인정하는 시에 대하여는 기본계획을 수립하지 아니할 수 있다.
- 공용제한은 공익사업·복리행정 목적 또는 물건 효용 확보를 위해 재산권에 가하는 공법상 제한으로 오늘날 특정 사업이 아닌 국토의 합리적 이용을 목적으로 하는 제한(개발제한구역)이 인정되어 사업 특정성이 완화,
- 법률 근거 필요,
- 특별한 희생이면 손실보상 — 개발제한구역 지정으로 토지를 종래 목적으로 사용할 수 없거나 전혀 이용할 수 없는 예외적 경우에 보상 없이 감수하게 하는 것은 재산권·평등권 침해(헌법불합치).
공용환지는 토지 이용가치 증진을 위해 일정 지역 안 토지의 소유권 등을 강제로 교환·분합하는 것(도시개발법·농어촌정비법).
- 도시개발사업은 도시개발구역에서 주거·상업·산업 등 기능의 단지·시가지를 조성하는 사업으로 인가는 특허,
- 시행방식은 수용·사용방식·환지방식·혼합방식,
- 시행자는 국가·지자체·공공기관·토지소유자·조합 등 중 지정권자가 정하고 실시계획 인가.
절차: 준비행위 → 환지계획(환지처분의 예정, 처분성 없음, 행정청 아닌 시행자는 특별자치도지사·시장·군수·구청장 인가) → 환지예정지 지정(권리관계 조속 안정, 공권적 작용으로 행정행위이며 상대방 있는 처분이어서 통지로 효력, 지정 시 종전 토지 사용·수익권 상실로 임대 불가, 예정지 사용·수익은 지정 당시 상태, 소유권은 환지 인가·고시까지 유지되어 처분 가능) → 환지처분(공사 완료 후 환지계획에 따라 환지교부·청산을 행하는 형성적 행정행위,
청산금 교부처분 포함,
환지계획에 없는 내용의 환지처분은 효력 없음,
확정·효력 발생 후 소급 시정하는 환지변경처분은 새 환지절차 없이 하면 무효이고 이의 없이 청산금을 받아도 치유·소권포기 아님,
환지확정처분 일부의 취소를 구할 법률상 이익 없고 민사상 권리관계 확정·손해배상만 가능).
농어촌정비사업은 농업생산기반정비·생활환경정비·농어촌사업육성·관광휴양자원개발·한계농지정비.
공용환권은 토지의 입체적 효용 증진을 위해 토지·건축물에 관한 권리를 정리 후 새 건축물·토지에 관한 권리로 강제 변환하는 평면적·입체적 변환방식(도시정비법).
- 정비사업은 정비구역에서 정비기반시설 정비·건축물 개량·건설,
- 기본계획은 시장 등이 10년 단위 수립·5년마다 타당성 검토.
조합설립추진위원회 구성에 동의하지 않은 토지등소유자도 설립승인처분 취소를 구할 원고적격(직접적·구체적 이익).
- 조합설립인가는 특허,
- 관리처분계획·사업시행계획은 처분,
- 이전고시 효력 발생 후 관리처분계획 취소 소익 없음.
⚖️ 관련 판례 — 공용제한 · 환지 · 환권
🎯 기출 함정
- "공용제한은 반드시 특정한 공익사업을 위한 것이어야 한다" → 틀림. 사업 특정성 완화.
- "개발제한구역 지정으로 인한 제한은 어떠한 경우에도 보상 없이 감수하여야 한다" → 틀림.
- "환지계획결정은 항고소송의 대상인 처분이다" → 틀림.
- "환지예정지 지정은 처분이 아니다" → 틀림. 상대방 있는 행정처분.
- "환지예정지가 지정되면 종전 토지 소유자는 소유권을 상실한다" → 틀림. 사용·수익권만 상실.
- "환지예정지 지정 후에도 종전 토지를 임대할 수 있다" → 틀림.
- "환지계획에 없는 사항을 내용으로 하는 환지처분도 유효하다" → 틀림.
- "확정된 환지처분을 소급 시정하는 환지변경처분은 취소사유이다" → 틀림. 무효.
- "환지확정처분의 일부에 대하여 취소를 구할 법률상 이익이 있다" → 틀림.
- "도시·주거환경정비기본계획은 5년 단위로 수립한다" → 틀림. 10년 단위(5년마다 타당성 검토).
- "추진위원회 구성에 동의하지 않은 토지등소유자는 설립승인처분을 다툴 원고적격이 없다" → 틀림.
- "도시개발사업 인가의 법적 성질은 특허이다" → 맞음.
공용수용 — 사업인정·협의·재결·취득
🎯 기출 함정
- “수용재결이 취소되면 그 선행 사업인정도 반드시 취소되어야 한다” → 틀림. 각 단계의 처분과 하자를 구별한다(2026년 49번).
환매권 — 형성권·가격·기간의 구별
공용환지·환권 — 사용권·소유권·소송
📖 Chapter 05. 국가목적적 행정작용법
📜 헌법 제59조 【조세법률주의】
조세의 종목과 세율은 법률로 정한다.
📜 국세기본법 제14조 제1항 【실질과세】
과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.
📜 국세기본법 제18조 제2항·제3항 【세법 해석의 기준 및 소급과세의 금지】
② 국세를 납부할 의무(세법에 징수의무자가 따로 규정되어 있는 경우에는 이에 관한 의무를 포함한다)가 성립한 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래에 대해서는 그 성립 후의 새로운 세법에 따라 소급하여 과세하지 아니한다.
③ 세법의 해석이나 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석이나 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며, 새로운 해석이나 관행에 의하여 소급하여 과세되지 아니한다.
재정은 국가·지자체가 존립·활동에 필요한 재력을 취득·관리하는 국가목적적 작용.
종류:
- 주체별 국가재정(국가재정법·국유재산법·국세기본법)과 지방재정(지방재정법·지방세법),
- 수단별 재정권력작용(재정하명·허가·면제·강제·벌)과 재정관리작용(물품·현금회계).
기본원칙:
- 재정의회주의(조세법률주의·예산심의확정·결산심사),
- 재정관리엄정주의(채권존중 — 국가채권 면제·변경은 법률, 적정대가 — 대가 없는 국유재산 교환 금지),
- 건전재정주의(기채금지·감채).
- 조세는 국가·지자체가 재력취득을 목적으로 과세권에 의해 일반국민에게 부과하는 금전급부의무 — 주체는 국가·지자체,
- 재력취득 목적(제재 목적인 벌금·과태료, 공익사업 목적인 부담금·분담금과 구별),
- 비보상성(수수료·사용료와 구별),
- 금전급부 원칙(물납 예외),
- 담세력에 따른 균등부과.
종류:
- 국세는 내국세(직접세 — 소득·법인·상속·증여·종합부동산세 / 간접세 — 부가가치·개별소비·주·인지·증권거래세),
- 관세,
- 목적세(교육세·교통에너지환경세·농어촌특별세),
- 지방세는 특별시·광역시세(보통세 — 취득·레저·담배소비·지방소비·주민·지방소득·자동차세 / 목적세 — 지역자원시설·지방교육세),
- 도세(취득·등록면허·레저·지방소비세),
- 구세(등록면허·재산세),
- 시·군세(담배소비·주민·지방소득·재산·자동차세).
조세법의 기본원칙:
- 형식상 조세법률주의(과세요건법정주의·명확주의,
신뢰보호·소급과세금지·유추해석금지·과잉금지,
법률 위임 없는 행정입법 규정이나 확장·유추해석은 위반,
과세기간 도중 법령 개정 시 종료 시 법령 적용은 소급과세 아님(부진정소급),
관세의 조약 협정세율과 지방세의 법률상 범위 내 조례 구체화를 확인)와 영구세주의(일년세주의 대응), - 실질상 공평부담·수입확보·능률주의(신고·원천징수·자력강제)·신의성실,
- 과세기술상 실질과세(명목과세 대응)·소급과세금지·근거과세(장부·증빙).
제2차 납세의무자 지정통지는 처분이 아니고 과세처분에 지정통지가 필요하지도 않음.
전매는 국가 수입 확보를 위해 특정 물건의 경작·제조·판매를 독점하는 것으로 전매 지정은 재정권력작용이고 구입은 사법상 계약이며 담배·홍삼 전매는 폐지되어 현재 전매 없음.
- 회계는 재력의 유지·관리작용으로 회계법은 주로 내규성·사법적용성·기술성을 가지나, 강행적인 성립·방식 규정 등 위반의 효력은 개별 규정별 확인,
- 종류는 관리대상별(현금·채권·동산·부동산),
- 주체별,
- 목적별(일반·특별회계).
- 군정은 국방 목적으로 병력을 취득·유지하며 명령·강제·부담을 과하고 군대를 관리하는 작용(병정분리주의),
- 군령(용병작전)을 포함하면 병정통합주의.
기본원칙:
- 국제평화주의,
- 민주군정주의,
- 병정통합주의,
- 군의 정치적 중립성.
⚖️ 관련 판례 — 조세법률주의
🎯 기출 함정
- "조세는 공익사업을 목적으로 하는 점에서 부담금과 같다" → 틀림. 재력취득 목적.
- "조세는 반대급부적 성질을 가진다" → 틀림. 비보상성.
- "조세는 반드시 금전으로만 납부하여야 한다" → 틀림. 물납 예외.
- "부가가치세와 주세는 직접세이다" → 틀림. 간접세.
- "교육세는 보통세이다" → 틀림. 목적세.
- "재산세는 도세이다" → 틀림. 구세·시·군세.
- "관세는 조약으로 세율을 정할 수 없다" → 틀림. 협정세율 가능.
- "과세기간 도중 법령이 개정되어 그 과세기간분부터 적용하는 것은 소급과세금지 위반이다" → 틀림.
- "조세법규는 행정편의상 확장해석·유추적용이 허용된다" → 틀림.
- "영구세주의는 매년 국회의 의결을 받아야 과세할 수 있다는 원칙이다" → 틀림. 일년세주의의 내용.
- "실질과세의 원칙은 명목상 귀속자에게 과세하는 원칙이다" → 틀림. 사실상 귀속자.
- "제2차 납세의무자 지정통지는 항고소송의 대상이다" → 틀림.
- "현재 담배와 홍삼은 국가전매 대상이다" → 틀림. 전매 폐지.
- "회계규정은 내규성을 가지므로 어떤 위반도 계약 효력에 영향을 줄 수 없다" → 틀림. 내부 절차 규정과 강행적인 계약 성립·방식 규정을 구별한다.
- "협의의 군정에 군령을 포함하는 것은 병정분리주의이다" → 틀림. 병정통합주의.
- "조세의 종목과 세율은 법률로 정한다" → 맞음.